Sentencia Administrativo Nº 1102/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 76/2004 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01102/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1102

RECURSO NÚM.: 76-2004

PROCURADORA: D.ª Mercedes Marín Iribarre

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 27 de junio de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 76-2004 interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Marín Iribarre en

representación de la entidad PUBLICIDAD CUATRO CAMINOS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico

Administrativo Regional de Madrid el día 26 de septiembre de 2003, número 28/20291/00, sobre Impuesto sobre Sociedades,

ejercicios 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998; ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida

por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 19/06/07 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de septiembre de 2003 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/20291/00 interpuesta contra liquidación tributaria practicada por la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria derivada de Acta suscrita en disconformidad número 70302654, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998, siendo la cuantía de 51.345,83 € (8.543.228 pesetas).

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se admita las remuneraciones discutidas como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios discutidos, procediendo anular las liquidaciones derivadas del acuerdo de 7 de diciembre de 2.000, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la caducidad del procedimiento inspector por la superación del plazo establecido en el art. 29 de la Ley 1/1998 y/o del plazo de un mes para resolver el expediente según el art. 60.4 del reglamento General de la Inspección , alega la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria consecuencia de la declaración de caducidad, porque las actuaciones habrá que tenerlas por no producidas para el cómputo de la prescripción, venciendo el 24 de julio de 2004 el plazo para que la Inspección notificase a la sociedad el comienzo de un nuevo procedimiento de comprobación. Manifestando en la demanda que se ha vulnerado la doctrina de los actos propios al ignorar que la propia Inspección la previa calificación de los servicios prestados por los administradores al regularizar a la entidad por el concepto de retenciones sobre las retribuciones del trabajo y actividades profesionales, porque la Administración sólo regularizó el tipo de retención de dos trabajadoras que tras finalizar el contrato de duración inferior a un año continuaron prestando sus servicios no regularizando el resto de las retenciones practicadas por lo que entiende que la Inspección consideró conforme a derecho el resto de las retenciones, sosteniendo que resulta obvio que las liberalidades no están sujetas a retención, alegando que las cantidades entregadas no constituyen una liberalidad sino que constituyen una remuneración entregada a los administradores por los servicios prestados en calidad de directores generales, habiendo sido aprobado por la Junta General una retribución a unas personas por el desempeño de diversos cargos de dirección de empresa, acuerdo recogido en las Cuentas Anuales y especialmente en la Memoria, sin que hubieran sido impugnadas ni por los consejeros, ni por los socios, ni por terceras personas, pues el hecho de no constar en los estatutos la previsión de retribución del cargo de administrador, no impide que en caso de serlo y si el gasto está contabilizado, éste tenga la condición de fiscalmente deducible.

TERCERO: En el análisis de la cuestión controvertida debe tenerse en cuenta en primer lugar que las actuaciones de comprobación e investigación se iniciaron mediante acuerdo de 11 de enero de 2000, notificado el día 12 del mismo mes y año, practicándose Acta en disconformidad el 27 de junio de 2000, con informe ampliatorio de la misma fecha, dictándose liquidación el 7 de diciembre de 2000 que fue notificada el 12 de diciembre de 2000.

De las fechas expresadas se evidencia, en primer lugar, que no se superó el plazo de 12 meses establecido en el art. 29.1 de la Ley 1/1.998, de 27 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, pues entre la fecha de 12 de enero de de 2000 en que se notificó el acuerdo de inicio de las actuaciones inspectoras y las fecha de 12 de diciembre de 2000 en que se produjo la notificación de la liquidación, no había transcurrido el plazo de 12 meses que establece dicho art. 29.1 .

Por otra parte, respecto a las alegaciones de la recurrente referidas al plazo de un mes establecido en el art. 60.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 , (Rec. n.º 19/2003), el artículo 105.2 LGT/1963 establecía que «la inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja», precepto que, en relación con los artículos 9.º 2 y 106 de la misma Ley y la referida Disposición Adicional 5 .ª de la LRJAP y PAC, ha servido de constante referencia a la jurisprudencia de la misma Sala para entender que el plazo de un mes señalado en el artículo 60.4 RGIT no tenía el carácter de determinante o condicionante del derecho, no era un plazo de caducidad, resolutorio ni preclusivo, ya que el retraso no impedía la consiguiente actuación administrativa; y, consecuentemente, su infracción no producía la nulidad de la liquidación.

Por tanto, el hecho de que el Inspector Jefe incurriera en la adopción del acuerdo liquidatorio en un retraso que determinara el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 60.4 RGIT no implicaba, "per se", que tal resolución incurriera en nulidad.

Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que, respecto del primero de los ejercicios objeto de la liquidación, es decir, el de 1.995, el plazo para la presentación de la declaración concluyó el 31 de julio 1.996, las actuaciones inspectoras interrumpieron el cómputo del plazo de prescripción establecido en el art. 64 de la Ley General Tributaria , pues tanto el acuerdo de inicio como el acta de Inspección se practicaron antes de transcurrir el plazo de prescripción de cuatro años y al no haberse superado el plazo de 12 meses que fija el art. 29.1 de la Ley 1/1998 citada, no puede atribuirse el efecto previsto en el apartado 3 del mismo artículo 29 , constituyendo actos interruptivos de la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley General Tributaria .

Por todo lo expresado deben desestimarse las alegaciones de la recurrente respecto a la caducidad y prescripción que invoca.

CUARTO: En cuanto al contenido del acuerdo liquidatorio, la sociedad afirma que la retribución abonada a los miembros del Consejo de Administración lo fue en concepto de rendimiento del trabajo, lo que nos lleva a comprobar como se regula la retribución de los consejeros de una sociedad anónima, y si en el presente caso se ha acreditado la forma de retribución sostenida por la actora, y en consecuencia si la retención practicada sobre el rendimiento satisfecho fue o no ajustada a derecho.

El art. 66 de la vigente Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece que: "El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución", y ya con anterioridad, el art. 11 de la Ley de 17 de julio de 1953, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada , establecía que: "Será de aplicación a los Administradores de la Sociedad de Responsabilidad Limitada lo dispuesto para los Administradores de la sociedad anónima, salvo lo establecido en esta Ley" por lo era de aplicación lo dispuesto en el art. 74 de la Ley de 17 de julio de 1951 , sobre régimen jurídico de las Sociedades Anónimas que determinaba que "La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos"

A los efectos fiscales que nos interesan, de la lectura de estos preceptos, se desprende que la fijación de la retribución de los administradores de la sociedad, se debe producir estatutariamente; es decir, debe ser prevista y fijada en los Estatutos sociales.

Pues bien en el presente caso, no existe fijación de retribución en los estatutos y así lo reconoce la recurrente en la demanda, lo que determina que no pueden considerarse retribuciones ni, por tanto, ser deducibles como gasto en la cuenta de Sueldos y Salarios, sin que pueda equipararse el reconocimiento por la Junta general a la fijación en los Estatutos de la sociedad.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente referidas a que las la Administración no modificó las retenciones practicadas, en la comprobación efectuada, ello no determina reconocimiento alguno ni del concepto de las cantidades abonadas, ni menos aún de su consideración como gasto deducible, como pretende la recurrente, sin que en ningún caso pudiera vincular la determinación de la naturaleza jurídica a los efectos discutidos en el presente recurso.

De los anteriores fundamentos se desprende que el presente recurso debe ser desestimado, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

QUINTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad PUBLICIDAD CUATRO CAMINOS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de septiembre de 2003, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.