Sentencia Administrativo Nº 11071/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 557/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 11071/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 557/2009

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 P.A. número 935/06.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM)

Letrado: Don Ignacio Ucelay Urech

Apelante: COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

SENTENCIA nº. 1071

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan Ignacio Pérez Alférez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 15 de septiembre del año 2009, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Letrado Don Ignacio Ucelay Urech

en representación del Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM) y por LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 11 de esta capital.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Letrado Don Ignacio Ucelay Urech en representación del Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM) y por LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 11 de esta capital, solicitando la revocación parcial de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 14 de septiembre del año 2009 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 10 de diciembre de 2008 el juzgado de lo contencioso administrativo nº 11 de esta capital dictó Sentencia en el PA 935/2006 ,estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM), en el sentido de entender que se produjo silencio positivo en la reclamación efectuada en fecha 20 de febrero de 2006, tras ser desestimada por silencio negativo y recurrida con posterioridad en recurso de alzada, declarando por tanto no ajustada a derecho y anulando la consideración de denegación de esta pretensión propugnada por la Administración, desestimando sin embargo el recurso en su pretensión de hacer ejecutar el acto presunto producido por silencio administrativo positivo de cubrir todas las vacantes producidas por incidencias puntuales del personal funcionario destinado en los recursos del SERCAM con el personal funcionario adscrito conforme al procedimiento establecido en el Decreto 50/2001 , al entender que el mismo no era aplicable, confirmando por tanto la inejecución al entenderla conforme a derecho.

SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo fue interpuesto por el Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM) , al amparo de lo dispuesto en el art 29.2 de la LRJCA , en solicitud de ejecución de un acto firme obtenido por silencio administrativo positivo que se decía producido, tras haber presentado en fecha 20 de febrero de 2006 un escrito ante el Director Gerente del SUMMA 112 en que solicitaba "... se proceda a cubrir las vacantes producidas por incidencias puntuales del personal funcionario destinado en los helicópteros y UVIS del SERCAM , en la forma prevenida legalmente y, por lo tanto, se ofrezca su cobertura al personal funcionario en activo y no al personal de otros recursos y servicios y... que seamos requeridos en parte proporcional a nuestro número para la cobertura de los servicios especiales que realiza el SUMMA 112" , sin obtener contestación al mismo, por lo que en fecha 30 de mayo de 2006 interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta de la reclamación anterior, sin que tampoco el recurso fuera resuelto, por lo que entiende que su solicitud ha sido estimada por silencio administrativo positivo de conformidad con lo establecido en el art.43.2, párrafo 2º de la LRJAPAC conforme al cual "No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo" .

La Sentencia apelada, estimó en parte el recurso entendiendo que en efecto se había producido el acto administrativo firme en los términos alegados por el recurrente, al no haberse resuelto en plazo el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud, sin embargo después deniega su ejecución, por entender que ésta tan solo sería posible si una norma la exigiera, razonando que la norma que el recurrente pretendía aplicar para dar cobertura a su pretensión (Decreto 50/2001 de 6 de abril ) no le da tal cobertura por cuanto que regula los procedimientos de cobertura interina de puestos de trabajo reservados a personal funcionario en la Administración de la Comunidad de Madrid sin regular la cobertura de las vacantes producidas por incidencias puntuales del personal funcionario que surgen en situaciones que deben de ser resueltas de un día para otro, tal era el caso presente.

TERCERO.- El recurso de apelación lo interponen ambas partes. UFERCAM solicitando la revocación parcial de la Sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo por entender que el Decreto 50/2001 de 6 de abril no excluye de su ámbito de aplicación la cobertura de las vacantes producidas por incidencias puntuales ó ausencias esporádicas de sus titulares, y la Comunidad de Madrid por entender que la Sentencia infringe por indebida aplicación el art.43.2 de la Ley 30/1992 que no es aplicable al caso presente al no encontrarnos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, con cita de la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 , por lo que no existe acto firme alguno obtenido por silencio administrativo positivo que ejecutar.

CUARTO.- En un orden sistemático debe de ser examinado en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, ya que lo primero es determinar si existe ó no un acto firme que pueda ser ejecutado conforme a lo establecido en el art. 29.2 de la LJCA .

Al respecto debe de partirse de lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , que casando una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, desestima el recurso interpuesto por una UTE contra la inejecución por el Ministerio de Fomento del acto firme de reconocimiento del derecho a percibir una cantidad, por no existir el acto firme de reconocimiento en cuya base acciona, considerando que la tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación equivocada, que es la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado. Razona la Sentencia mencionada: " Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999 , y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 , es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado...

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista , en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación...

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existentes al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silencio opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato , porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

QUINTO.- Lo expuesto es totalmente aplicable al caso de autos, la solicitud formulada por el recurrente a la Administración de que proceda a cubrir unas vacantes de una determinada manera, se inserta y debe de ser reconducida a los procedimientos de provisión de puestos de trabajo de empleados públicos , que son procedimientos que se inician de oficio y no a solicitud de los interesados, por lo que en el caso presente, al igual que en el examinado en la Sentencia transcrita, la solicitud del recurrente no dio lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado al que resulte aplicable el régimen del silencio administrativo regulado en el art. 43 de la LRJAPPAC , ni en cuanto a la primera solicitud (en lo que parecen estar de acuerdo el recurrente y la Sentencia de instancia) ni en cuanto al recurso de alzada, toda vez que el efecto positivo que el art.43.2 in fine otorga a los recursos de alzada no resueltos expresamente en plazo, interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes por transcurso del plazo, únicamente es aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado a que se refiere el art. 43 de la LRJAPPAC en que se inserta, y que ya hemos dicho no es el supuesto presente, que se debe de regir por el régimen del silencio establecido en el art.44 , conforme al cual el silencio administrativo es negativo, por lo que la solicitud de UFERCAM de fecha 20 de febrero de 2006, debe entenderse desestimada por silencio , al igual que el recurso de alzada interpuesto contra ella.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid y revocar la Sentencia apelada en cuanto a la estimación parcial que del recurso realiza por entender que existe silencio positivo, procediendo en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por UFERCAM en la instancia por no existir acto administrativo firme ni expreso ni presunto que ejecutar (pronunciamiento de desestimación que entendemos más correcto que el de inadmisión que se solicita), resultado en consecuencia innecesario el examen del recurso de apelación de UFERCAM que solo procedería si existiera acto firme que ejecutar.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art.139.2 de la LJCA 98 , no se aprecian motivos para realizar condena en costas a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 11 de esta capital, la revocamos, y en su lugar desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato UNION DE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (UFERCAM), por no existir el acto firme de reconocimiento a que el recurrente se refiere y en cuya base acciona. No se realiza condena en costas respecto de las causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.