Sentencia Administrativo Nº 1108/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 92/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 92/2009

dimanante de Recurso contencioso-administrativo nº 298/2006, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Girona.

Parte/s apelante/s:

Ayuntamiento de BLANES

Parte/s apelada/s:

XOPS SL

S E N T E N C I A núm. 1108

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Da. María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

BARCELONA, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido

a instancia del Ayuntamiento de BLANES, representada por el/la procurador/a D/Dª ANNA CAMPS HERREROS, como parte/s apelante/s, siendo parte/s

apelada/s, XOPS SL, representada por el/la procurador/a D/Dª FRANCESC XAVIER RANERA CAHIS.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 2 de Girona y en los autos 298/2006 , se dictó Sentencia de fecha 19.12.2008 estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución del Ayuntamiento de Blanes de 2.3.2006, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución de 5.12.2005 en la que se ordenó a XOPS SL el cese en el uso urbanístico y actividad de camping y de casas prefabricadas en Avda. de Madrid, 44, Camping El Pinar, sin licencia e ilegalizables.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18.11.2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución del Ayuntamiento de Blanes de 2.3.2006, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución de 5.12.2005 en la que se ordenó a XOPS SL el cese en el uso urbanístico y actividad de camping y de casas prefabricadas en Avda. de Madrid, 44, Camping El Pinar, sin licencia e ilegalizables.

SEGUNDO.- En la Sentencia apelada se estima el recurso contencioso-administrativo por estimar que las resoluciones impugnadas están viciadas de nulidad de pleno derecho por haber sido dictadas por órgano incompetente, con infracción del artículo 198.1 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

La parte apelante sostiene que la alcaldía era el órgano competente para dictar aquellas resoluciones. Aduce el artículo 198.1 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en relación con los artículos 53.1.u) del Decreto Legislativo 2/2003, y 21.1 .s) de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local, en la redacción de los mismos aplicable al supuesto de autos.

La apelada alega que los artículos 53.1.u) del Decreto Legislativo 2/2003, y 21.1 .s) de la Ley 7/1985, fueron aducidos por vez primera por el Ayuntamiento demandado en su escrito de conclusiones en primera instancia, y que por ello tal alegación está incursa en desviación procesal. A lo que debe decirse que siendo la cuestión litigiosa la de la competencia del órgano que ha dictado las resoluciones municipales impugnadas, la alegación de aquella normativa carece de virtualidad para constituir un tal vicio.

Es de aplicación la doctrina sentada por esta Sala y Sección en anteriores sentencias, por todas la Sentencia nº 487, de 21.5.2007, dictada en recurso contencioso-administrativo 16/2007 , en la que se dice:

"TERCERO.- Examinadas las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso se hace preciso señalar que la decisión del mismo deriva de lo siguiente:

1.- Pudiendo ser entendida la relación de alegaciones de la demanda en línea con lo argumentado con anterioridad en vía de recurso administrativo en el que pacíficamente se acepta la incorporación de la alegación de la falta de competencia del órgano administrativo que ha adoptado el acuerdo impugnado, debe indicarse que la denunciada incongruencia "extra petitum" no resulta dable viabilizarla.

Y es así que entrando en el fondo de esa temática debe sentarse que la certificación librada a 6 de octubre de 2006, en cuanto tal sólo debe estimarse comprensiva de que por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Tarragona de 27 de junio de 2003 se delegó en la Comisión de Gobierno las competencias relativas a "EN MATERIA DE LICENCIAS URBANISTICAS" relativas a las "Ordenes de derribo de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de aquella o ilegalizables". Sin que las exposiciones o explicaciones que se contienen en la misma tengan mayor virtualidad.

Siendo ello así, sin que desde luego se haya cuestionado eficazmente en contrario, a salvo otros supuestos que no se plantean, procede destacar que tanto en el régimen de la redacción originaria del artículo 198 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , aplicable al momento de adopción del acuerdo de delegación, como en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, como finalmente del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2202, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , debe reconocerse la competencia del Ayuntamiento pleno en las órdenes de demolición para supuestos manifiestamente ilegalizables.

Por consiguiente, debiéndose estar al supuesto residual del artículo 22.2.q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local -en la redacción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril , de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas, aplicable al acuerdo de delegación en el momento de su adopción-, como con posterioridad igualmente se establece en razón a la redacción dada por la Ley 53/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, nada hay que objetar a la perfecta posibilidad de delegación en la Comisión de Gobierno en atención a lo dispuesto en el artículo 22.4 de ese mismo texto legal, como así se realizó.

En consecuencia, con absoluta abstracción del desacierto que cabe reconocer a las menciones añadidas al certificado que se ha relacionado en la parte menester con anterioridad, debe concluirse que en el presente caso concurre una delegación que por el juego de los preceptos citados no permite poner en cuestión la delegación actuada que es plenamente eficaz en derecho, desde luego en los estrictos términos del ejercicio de la competencia urbanística que se actúa."

Esta doctrina es de plena aplicación al presente caso; en concreto: que "debe reconocerse la competencia del Ayuntamiento pleno en las órdenes de demolición para supuestos manifiestamente ilegalizables", con apoyo en los preceptos arriba indicados. Aunque en el presente caso la orden sea de cese del uso y actividad, supuesto también comprendido en la norma competencial del artículo 198.1 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, ya que desde dicha perspectiva esta norma no distingue entre demolición y cese del uso.

No puede prosperar la alegación de la representación del Ayuntamiento demandado, de que, de la interpretación conjunta del artículo 198.1 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en relación con los artículos 53.1.u) del Decreto Legislativo 2/2003, y 21.1 .s) de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local, en la redacción de los mismos aplicable al supuesto de autos, se infiere la competencia de la alcaldía por el título residual de las demás competencias que la legislación "asigna al municipio y no atribuye a otros órganos municipales", ya que este título residual no comprende la asignación competencial al "Ayuntamiento" establecida en el artículo 198.1 de la normativa urbanística de aplicación, de conformidad con la doctrina arriba expresada.

Ni puede fundamentarse en el apartado 2 del artículo 198 , en el que, para el supuesto concreto a que se refiere -inactividad del interesado frente a la orden de demolición o de cese del uso-, diferente al de autos, se establece la competencia de la alcaldía.

En el caso de autos se constata que las resoluciones de la alcaldía impugnadas -por las que se ordena el cese del uso urbanístico y actividad por carecer de licencia y ser ilegalizables-, han sido dictadas ante la inactividad del pleno municipal, sin apoyo en norma alguna que confiriese a la alcaldía la competencia en tal supuesto.

Por ello debe concluirse que dichas resoluciones han sido dictadas por órgano incompetente, lo que causa su nulidad de pleno derecho.

Deberá, pues, decaer el recurso de apelación.

TERCERO.- No obstante, deberá prosperar la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia apelada en cuanto no contiene examen alguno de los artículos 53.1.u) del Decreto Legislativo 2/2003, y 21.1 .s) de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local, en la redacción de los mismos aplicable al supuesto de autos. Preceptos que se han examinado más arriba, con el resultado que allí consta, que, si bien no afecta al Fallo apelado, sí deberá tenerse en cuenta en sede de costas.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación por haberse modificado en parte los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de Ayuntamiento de BLANES, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Girona, dictada en autos 298/2006.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.