Sentencia Administrativo Nº 111/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4134/2006 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00111/2008

Recurso de Apelación Nº 4134/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. Mª DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

En la ciudad de A Coruña a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

En el recurso de apelación que con el Nº 4134/06 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por Dª. Cristina Meilán Ramos y dirigido por D. Manuel Almeida Castro y Dª Esperanza , representada por D. Luís Sánchez González y dirigida por D. Jesús Méndez Mao, contra la sentencia dictada en el recurso Nº 133/2003 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña. Son partes apeladas Dª Lorenza , Dª Mónica , Dª Sara , Dª María Angeles y D. Jose Ángel , representados por D. José Manuel Lado Fernández y dirigidos por D. Julián Ludovico Alonso Fontúrbel.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 30-12-2005 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 133/2003 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Que procede, de conformidad con el tenor de los artículos 68,1 b) y 2 ; 70 y 71,1 a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de julio , estimar aquel recurso contencioso-administrativo al efecto promovido y, en consecuencia, declarar nula y sin efecto alguno tanto aquella resolución de fecha 11 de marzo de 2003, dictada por el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como aquella otra, previa, precedente y "a quo" y aquí dictada de la que trae causa, sin que desde luego quepa formular ahora especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO: Por la representación de los codemandados se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y, en definitiva, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO: El recurso fue admitido a trámite por providencia de 21-2-06, y se dio de él traslado a los apelados, que presentaron escrito de impugnación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de 29-1-08 se señaló para deliberación y votación el 7-2-08 .

QUINTO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Suplente Dª. Mª DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO: No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta las previsiones contenidas en la disposición transitoria del Decreto 288/1996, de 12 de julio y que el expediente que nos incumbe se inició en 1992, el criterio de la sentencia apelada sobre incompetencia de la Corporación farmacéutica es inaceptable. La suspensión de la tramitación de dicho expediente no conlleva un desconocimiento de la fecha de su iniciación, que tuvo lugar en el citado año; tampoco podemos compartir la idea de que la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril , derogó el mentado Decreto autonómico, pues como ya dijimos en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia de 14/10/2004 , "se ha de recordar al respecto la aplicabilidad del principio de competencia normativa y no el de jerarquía, pudiéndose mencionar a efectos indicativos precisamente el contenido de la disposición transitoria segunda de la Ley gallega 5/1999, de 21 de mayo ". El reconocimiento de la competencia de la Corporación farmacéutica para resolver la solicitud que aquí nos interesa, impone la revocación de la sentencia apelada y, por ende, el estudio de las restantes cuestiones planteadas por los litigantes en primera instancia, no abordadas en dicha resolución judicial.

TERCERO: La cuestión litigiosa se centra en si el núcleo propuesto por la apelante reúne los requisitos exigidos para la autorización de una oficina de farmacia por la vía excepcional del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909 /1978, de 14 de abril , que autoriza la instalación de una farmacia, aun cuando el número de oficinas exceda del límite de una por cada cuatro mil habitantes en el municipio, siempre que vaya a atender un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes. Sostienen los demandantes que el núcleo propuesto carece de homogeneidad al comprender zonas con distintas características, sin similitudes edificatorias, por lo que no puede considerarse núcleo de población a los efectos analizados. La jurisprudencia, interpretando esta regla de excepción, exige para la autorización que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población, rechazando que la constitución del núcleo se haga de una manera arbitraria o caprichosa o prescindiendo de la razón de ser de la norma, que no es otra que la necesidad de proporcionar a las personas que en el núcleo residen, un mejor, más cómodo y rápido servicio. El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración, por ejemplo, en sentencia de 19 de mayo de 2003 , que "la diferente tipología de las construcciones es un dato irrelevante, da igual que se trate de la misma o de diferente clase de construcción con tal de que se trate de viviendas o de edificios destinados a ser habitados. Es decir, resulta intrascendente que se trate de viviendas unifamiliares o de edificios de viviendas en régimen de propiedad horizontal, y es indiferente el estilo, la antigüedad o cualquier característica tipológica de las viviendas. El núcleo farmacéutico puede apreciarse aunque la tipología de las viviendas consideradas sea la misma que la del casco urbano y por el contrario, cabe no apreciar núcleo farmacéutico aunque se trate de viviendas de la más diferente tipología". En definitiva, la expresión "núcleo de población" recogida en el artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 hay que interpretarla no en el sentido material o físico de agrupación de edificaciones que sin solución de continuidad alberguen una población de dos mil personas, sino en el de conjunto de población, incluso dispersa, que con cierta homogeneidad y características diferenciales agrupe a dicho número de personas, que con la instalación de una oficina de farmacia experimentará una apreciable mejora respecto de las condiciones de proximidad, urgencia y comodidad del servicio farmacéutico; por otro lado, si bien no pueden tomarse en consideración exigencias que limiten o restrinjan la aplicación del artículo 3.1. b) del Real Decreto antes mencionado que no resulten amparadas por esta misma norma, o indirectamente por los condicionantes que en ella se recogen, sí cabe sin embargo afirmar la exigibilidad de las condiciones esenciales establecidas para la aplicación del citado precepto consistentes en que el denominado "núcleo de población" debe estar formado al menos por población en número próximo a los dos mil habitantes (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1997 y 8 de julio de 1998 ), y que la farmacia que dentro del mismo se pretenda instalar diste 500 o más metros de las ya instaladas, criterio que en específica referencia a la zona rural gallega de población dispersa es recogido en la STS de 6/2/2003 .

TERCERO: En el caso enjuiciado el núcleo propuesto por la codemandada está conformado por las parroquias de Dorneda y Maianca, del término municipal de Oleiros, y las de Meirás y Mosteirón, del municipio de Sada. La Comisión de Aperturas informa que "en la inspección ocular realizada sobre el terreno se pone de manifiesto que el área propuesta como núcleo es comprensiva de un hábitat poblacional que integra sectores de carácter rural, semiurbano y también de tipo residencial, con un importante número de viviendas de segunda residencia, ocupando el punto de ubicación de la farmacia instada una posición aproximadamente centrada con respecto al conjunto del área propuesta y delimitada en la solicitud, lo que condiciona el que sectores importantes de la población comprendida en dicha área puedan tener una potencial mayor cercanía a la farmacia que se solicita que a las ya establecidas" (folio 183 del expediente administrativo). Nada cabe cuestionar a que se cumple la distancia de 500 metros entre el núcleo propuesto y las farmacias más próximas instaladas; tampoco a que se incluyan lugares computados para la autorización de anteriores farmacias, "siempre y cuando la nueva suponga una evidente mejora del servicio para los habitantes de aquellos lugares, pues el interés público vinculado a dicho servicio farmacéutico viene a justificar un nuevo cómputo en el sentido expuesto, criterio de prevalencia de interés público que permite considerar a los habitantes con independencia de que se indiquen en distintos términos municipales" (STSJ de Galicia de 14/10/2004). Por ello, la exclusión realizada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña resulta acertada, ya que la población de dichos lugares no experimentaría, con la apertura de la nueva oficina, ni una reducción de distancias, ni una mejora en las vías de comunicación que por su grado de relevancia merecieran su cómputo a favor de la solicitud ahora estudiada. En los folios 133 y 134 figuran certificaciones del INE conforme a las cuales, los datos de población censada, correspondientes al año 1991, arrojan una cifra total de habitantes del núcleo propuesto de 2.860, que debe minorarse, por las razones que acabamos de exponer, en el número de habitantes de los lugares de Aguarrío (215), Aguieira (97) y Sisaldo(74) de la parroquia de Dorneda; Cabreira (209), A Lagoa (46) y Maianca (323), de la parroquia de Maianca; Esperela (60), Machado (39), Mosteirón (35) y Souto Vello (69), de la parroquia de Mosteirón, resultando un total de 1.693 habitantes censados. Igualmente compartimos el criterio del citado Colegio Oficial en relación al cómputo de habitantes de las edificaciones de la Urbanización Rialta, plenamente respetuoso con la jurisprudencia invocada por los demandantes, pues los datos consignados en los certificados de la dirección de la obra (folios 233 y 236) e informe emitido por los Servicios Xurídicos Municipais de Urbanismo del Concello de Oleiros (folio 227), acreditan que las emplazadas en las parcelas F y E se habían terminado en abril y septiembre de 1992, y al tratarse de 56 y 24 viviendas de protección oficial con propietario adjudicado ha de presumirse, salvo prueba en contrario que no concurre, su ocupación inmediata o próxima a tales fechas, por lo que la cifra total, incluida la correspondiente a tal población de hecho computable (320 habitantes), asciende a 2.013. Debemos advertir que, al margen de esta población, la cifra exigida por la norma se alcanza adicionando la flotante que ha de calcularse, siguiendo el criterio plasmado en STS de 2 de julio de 2001 , aplicando una fórmula según la cual se multiplica el número de personas, a razón de 4 por vivienda, por el número de días que se suponen ocupadas, que son 92 (de quince de junio a 15 de septiembre) más los fines de semana, que son 39 (365-92 =273; 273: 7 =39), y por lo tanto 78 días, que sumados a los primeros dan un total de 170 y con posterior división por los 365 días del año. En consecuencia el número de habitantes de temporada a tener en cuenta en el presente caso, se calcule según la fórmula expuesta o la utilizada por el Colegio, supera con creces la cifra necesaria para colmar el mínimo exigible. Por todo ello, dado que las circunstancias contempladas en precedentes resoluciones del Consejo General difieren de las aquí concurrentes, consideramos ajustados a Derecho los actos administrativas impugnados, lo cual determina el acogimiento de la pretensión revocatoria de la sentencia de primera instancia y, por ende, la desestimación íntegra de la demanda formulada por los actores- apelados.

CUARTO: Al estimarse el recurso de apelación no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias (artículo 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esperanza y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia dictada con fecha 30-12-2005 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario Nº 133/2003 , la cual revocamos y, en consecuencia, desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Lorenza , Dª Mónica , Dª Sara , Dª María Angeles y D. Jose Ángel , contra la resolución del citado Consejo de 11- 3-2003, desestimatoria del recurso de alzada planteado frente a otra de 30-1-2003, sobre otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia en el lugar de Arillo, que reputamos conformes a Derecho. No hacemos especial mención sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.