Sentencia Administrativo Nº 111/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 164/2008 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

SENTENCIA No

ILMOS SRES

Dna Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

D. Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 2 de junio de 2011

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo no 164/2008 en el que interviene como apelante RODRIGUEZ MARICHAL Y CORREA SL representada por la Procuradora Dna Dolores Moreno Santana y como apelado Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resolución de 17 de febrero de 2006 se deniega autorización para la ejecución de obras contenidas en el Proyecto de Reforma y Ampliación en Local Comercial, Sector Faro de Maspalomas.

Por Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de 12 de abril de 2007 se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución no 48.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte Sentencia en la que se anulen las resoluciones impugnadas y se dicte sentencia :

declarando la nulidad o anulabilidad del acto impugnado

reconociendo el derecho a obtener la autorización expresa para las obras de reforma e instalación de actividad restaurante en los locales no 28,29,30 y 31 del Centro Comercial Oasis, Sector Faro de Maspalomas, t.m. de San Bartolomé de Tirajana.

Subsidiariamente, en el improbable supuesto de entender el juzgado que no procede el otorgamiento expreso de la autorización, se ordene a la Administración demandada la expedición del correspondiente certificado de acto presunto solicitado, como prueba fehaciente de la producción de silencio administrativo positivo y el otorgamiento de la autorización administrativa que nos ocupa.

TERCERO.- La parte demandada interesa la desestimación del recurso.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dna Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO.- Consituye objeto del presente recurso la denegación de la autorización para la ejecución de obras contenidas en el Proyecto de Reforma y Ampliación del local comercial sito en el Sector Faro de Maspalomas.

SEGUNDO.- La parte actora, manifiesta que con motivo de un mayor local Restaurante, se requerían una serie de obras de poca intensidad consistentes en pintado, cambio de carpintería, reforma de instalación eléctrica y demolición de tabique y que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias comunicó el inicio del expediente de autorización poniendo de manifiesto que el plazo para resolver era de seis meses y que el sentido del silencio era desestimatorio. Si bien un primer informe fue favorable, una vez presentados los proyectos, el 9 de agosto de 2005, la Demarcación de Costas en Canarias emite informe desfavorable con fundamento en la Disposición Transitoria cuarta, apartado segundo b) de la Ley de Costas puse senaló la actuación como parcialmente afectada por la zona de servidumbre de tránsito; casi seis meses después del informe de la Demarcación de Costas de 9 de agosto de 2005 se evacua el informe del Servicio de Ordenación Urbanística de la Dirección General de Urbanismo y el 2 de marzo de 2006, más de diez meses después de tener entrada en la Consejería de la solicitud de autorización se recibió la notificación de la Resolución de 17 de febrero de 2006 dictada por el Viceconsejero de Ordenación Territorial denegando la autorización por entender que las obras afectan a la servidumbre de tránsito cuando dicha apreciación deriva de un error de localización de la actuación; Se solicitó dicha autorización en escrito remitido el 28 de abril de 2005 a la Consejería de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.

Dicha solicitud fue contestada con fecha de salida 9 de mayo de 2005, posteriormente reiterada el 16 de junio de 2005.

En la citada comunicación se puso de manifiesto que el plazo para resolver y notificar era de seis meses y el sentido del silencio desestimatorio, en base a los artículos 42.2, 42.4 y 43.2 de la Ley 30/1992 y 48 y 49 rel Reglamento Ejecutivo de la Ley de Costas, Real Decreto 147171989 y se anunció la suspensión del plazo para resolver como consecuencia de la petición del informe preceptivo de la Demarcación de Costas.

Dicho informe fue evacuado el 26 de abril de 2005 en sentido favorable.

Una vez presentados los proyectos, el 9 de agosto de 2005, la Demarcación de Costas emite informe desfavorable, con fundamento en la Disposición Transitoria cuarta apartado segundo b) de la Ley 22/1988 de Costas .

Según la resolución impugnada, el 27 de enero de 2006, casi seis meses después del informe de la Demarcación de Costas de 9 de agosto de 2005 y nueve desde la solicitud de autorización se evacua el informe del servicio de ordenación urbanística.

Finalmente el 2 de marzo de 2006 más de diez meses después de la entrada de la solicitud se recibió la notificación denegando la concesión.

La Ley 22/1988 exigen la obtención de la preceptiva autorización para el desarrollo de usos y obras en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. No obstante, no existe regulación en cuanto a los plazos en que la Administración ha de resolver.

En la comunicación respecto del inicio del expediente la Consejería puso de manifiesto que el plazo era de seis meses sin que de los artículos 48 y 49 del Reglamento de Costas citado se extraiga dicha conclusión.

No se ha logrado encontrar norma autonómica o estatal que senale dicha información a excepción del Decreto 164/1994, de 29 de julio por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992 , en cuyo anexo se establece el plazo de un ano con efectos estimatorios del silencio pero que contradice el plazo de seis meses , tratándose además de una norma reglamentaria sin rango de Ley anterior a la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 .

En efecto, dicha Ley estableció importantes novedades en el artículo 42. Por consiguiente, habiendo tenido entrada el 28 de abril de 2005 en el órgano competente para su resolución, se agotó en noviembre de 2005.Aunque el procedimiento fue suspendido por el requerimiento de informe a la Demarcación de Costas, fue evacuado el 9 de agosto de 2005, transcurrieron casi siete meses hasta la siguiente comunicación de la Administración al interesado que fue la resolución que ahora se impugna, recibida el 2 de marzo de 2006.

Como quiera que no existe norma de rango de Ley que establezca el sentido negativo en el supuesto que nos ocupa y no se trata de uno de los supuestos excluidos de la regla del silencio pues no se transfiere el dominio público pues la actuación no incide en el demanio marítimo terrestre sino en la zona de protección, la autorización ha sido concedida.

El Letrado de los servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias aduce que el silencio es negativo pues queda dentro de la excepción del artículo 42 de la Ley 30/1992 ; Por otra parte el acto infringe la Ley de Costas y el Planeamiento General.

Por la parte demandada se alega en contra de dicho planteamiento que la denegación de la autorización se produce porque las obras constituyen una ampliación y una remodelación de edificaciones preexistentes contrarias al Plan Urbano y al uso permitido en las servidumbres de protección y tránsito y dicha situación deriva del deslinde establecido por Orden de 28 de septiembre de 1995 que establece que la zona está afectada en los mojones 95 a 98 con la zona de protección y en los mojones 88 a 90 con las zonas de tránsito y protección. Sin embargo, el actor desconoce dicha circunstancia pues en la demanda sólo relaciona el deslinde con los mojones 95 y 98, esto es con la playa.Precisamente los mojones 88 a 90 a los que se denomina Jardines del hotel, en realidad constituyen también dominio público maritimo terrestre y no pertenecen a dichos hoteles.

La parte demandada alega que se trata de una obra mayor que comporta un incremento de 32,68 m2 de la superficie los cuales no se permiten en servidumbre de protección y menos en servidumbre de tránsito.

En cuanto al silencio, solo puede suplir al acto expreso si se cumplen los requisitos esenciales del procedimiento administrativo y en el presente caso, no es conforme al ordenamiento jurídico porque infringe la Ley de Costas y el Planeamiento.

Si bien las actuaciones interesadas no son contrarias al artículo 25.2 de la Ley de Costas , no se ajustan a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta 2 b y c y a las determinaciones del planeamiento general.

TERCERO.- La Sala en el recurso contencioso administrativo 55/2004 dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2007 en la que se da respuesta a cuantas cuestiones plantea el demandante, bien entendido que el D 171/2006 de 21 noviembre, no es de aplicación por razones temporales, y a dicha resolución nos remitimos en base a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

' Examinemos el sentido del Silencio:

a) En la legislación estatal.-

El artículo 43 de la LRJYPAC en sus apartados primero y segundo dispone que '1 .En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.2 . Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.'

Por tanto el sentido del silencio en aquellos casos en que la estimación tenga como consecuencia la transmisión al solicitante de facultades relativas al dominio público es desestimatorio. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sentencia de 14 octubre 1998 , entendió que una solicitud de autorización 'una solicitud de autorización que entrana para el solicitante el ejercicio de facultades sobre el dominio público marítimo-terrestre, pues se pretende la instalación de una caseta desmontable en zona de servidumbre de protección la cual no fue contestada expresamente, no pueden atribuirse efectos positivos al silencio, sino que, por el contrario, debemos entender aquélla como desestimada'

La zona de servidumbre de protección, no obstante, según la Ley de Costas es 'terreno colindante con el dominio público marítimo-terrestre' pero no en sí mismo dominio público.

b) En la legislación autonómica:

El Decreto 164/1994, de 29 de julio , por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, surge en un contexto normativo concreto y con el fin de adaptar 'los procedimientos legales en términos estrictamente formales y establece los efectos de la falta de resolución expresa de acuerdo con los criterios de la Ley 30/1992 y los plazos de resolución de cada procedimiento'(Exposición de Motivos). Con posterioridad al Decreto autonómico, se publicó la Ley 4/1999 de 13 enero 1999 , cuyo objeto fue la reforma y modificación, entre otros aspectos de la Ley 30/1992 , de la regulación del silencio administrativo. En este nuevo marco normativo y con la reforma de la Ley 4/1999 cuya disposición adicional primera establecía que '4 . Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos ámbitos, adaptará aquellos procedimientos en los que proceda modificar el sentido del silencio administrativo a lo establecido por la presente Ley.'

Ahora bien, si bien es cierto que la Comunidad Autónoma de Canaria no ha procedido a la adaptación de sus procedimientos al nuevo régimen del silencio introducido por la Ley 4/1999 , la consecuencia no puede ser como pretende la Comunidad Autónoma la aplicación del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto , por el que se adecuan a dicha Ley 30/1992 las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de dichas autorizaciones, que establece el carácter desestimatorio del silencio. Este Decreto que ha sido inaplicado por el STSJ Cast-La Mancha en sentencia de 24 marzo 2001 , no puede ser de aplicación, precisamente porque esta Comunidad Autónoma tiene su propio Decreto 164/1994 de 29 julio 1994 , que surgió en virtud de la Ley 5/1994, de 20 de julio , que autorizó al Gobierno a que procediese a la adaptación de determinadas disposiciones legales a la Ley 30/1992. Por tanto rechazamos la remisión que hace la Comunidad Autónoma en la resolución impugnada al Real Decreto 1778/1994 siendo aplicable el Decreto 164/1994

Esta Sala en la sentencia de 13 junio 2005 , dijo que teníamos que acudir 'a la regulación contenida en los artículos 43 y ss de la Ley 4/1999 y a posible vigencia de la normativa autonómica en cuanto no se oponga a la nueva Ley 4/99 .' En el mismo sentido se pronuncio este Tribunal, en su sede de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 2 diciembre 2002 'La disposición transitoria primera se limita a senalar que, hasta tanto no se realice la simplificación de procedimientos ordenada en la disposición adicional primera , continuaran en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como las dictadas en desarrollo de la misma, pero únicamente en cuanto no se opongan a la presente Ley. Por lo tanto, no se prevé que dichas normas reglamentarias, si son contradictorias con la Ley 4/1999 , se sigan aplicando mientras no transcurra el plazo concedido al Gobierno para adaptar a aquélla la regulación de los procedimientos, como concluye el Juez de Instancia. Así las cosas, si el Decreto 164/1994, de 29 de julio , hacía alusión a que el silencio sólo se producía si la Administración no resolvía sobre una solicitud dentro del plazo concedido al efecto, es contrario al artículo 42.5 LRJPAC y no puede ser aplicado'.

Por último, hemos de destacar que el Decreto 164/1994 , afirma que los efectos del transcurso de plazo respecto a las autorizaciones de usos y construcciones en la zona de servidumbre de protección de costas es estimatorio. , tiene sentido estimatorio, no puede superponerse a la normativa estatal de aplicación que excluye de los efectos estimatorios aquellos que transfieran el domino público. E, igualmente, el posterior D 171/2006 de 21 noviembre, que no es de aplicación por razones temporales reitera la voluntad del legislador autonómico de darle sentido positivo al silencio, así su artículo 8 establece que '3 . Transcurrido el plazo senalado anteriormente sin que se haya notificado la resolución, la solicitud se entenderá estimada por silencio administrativo.'

TERCERO.- Expuesto lo anterior, deviene necesario analizar las circunstancias del caso y determinar si existe un silencio positivo porque para ello es necesario no solo el vencimiento del plazo, que la solicitud inicial se formule correctamente, la observación del procedimiento, y que lo solicitado o interesado sea conforme con la normativa sectorial de específica aplicación al caso. Lo que debe ser conectado con el artículo 62.1 f) de la LRJAPAC que declara nulos de pleno derecho los actos expresos y presuntos contrarios al ordenamiento jurídico.

Así si bien es cierto que se admite por algunos Tribunales Superiores de Justicia, en base a la revisión de la LRJPAC por ley 4/1999 , el silencio incluso 'contra legem'. La Exposición de Motivos de la citada reforma de la LRJPAC dispone que ', Ley 4/1999 de 13 enero 1999 'En cuanto al silencio administrativo, el art. 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que disena la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas. Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito'.

Así STSJ Cataluna Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 noviembre 2005 , 'La institución del silencio administrativo no está para obviarla cuando es desfavorable para la Administración, sino que entra en juego cuando la Administración no cumple sus deberes para con el ciudadano que reclama una decisión. Ahora ya no es aplicable la máxima jurisprudencial de no se puede adquirir por silencio aquello a lo que no se tiene derecho. Vemos que el derecho en este caso ha pasado a un segundo lugar.'; y la sentencia del STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 noviembre 2002 ' el carácter positivo del silencio en caso de resolución tardía del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud. Por tanto, la única alternativa que cabe a la Administración es, una vez producido el silencio positivo, acudir a los procedimientos de revisión previstos en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 si entiende que concurre alguno e los supuestos previstos en el artículo 62.1 Ley 30/1992 '

Por tanto estas Sentencias, en base a la modificación legislativa operada por ley 4/1999 consideran que la única posibilidad es estimar el silencio positivo sin revisar el contenido del acto, y remitiendo a la Administración, si lo considera conveniente, a la revisión de oficio de sus actos. Con ello estas sentencias se apartan de la corriente jurisprudencial que estimaba que no puede apreciarse un silencio administrativo positivo en el caso de autos, por cuanto, siendo creado el silencio por la ley, difícilmente podría aceptarse que por esta vía pudiera obtenerse lo que la Ley prohíbe, así, podemos concluir que el silencio suple el acto expreso, pero, dentro de los límites de la Ley (Art. 62.1 f) de la Ley 30/1992. Como dijo esta Sala en sentencia de 6 octubre 2003 'no puede entenderse concedido por silencio positivo, lo que es ilegal otorgar expresamente'.

CUARTO.- La cuestión planteada encierra una serie de dificultades jurídicas que impiden apreciar que existe un silencio positivo:

1) El artículo 43 de la LRJPAC exceptúa del silencio positivo aquellos supuestos en que se transfieren al solicitante facultades relativas al dominio público.

Es cierto como expone el recurrente que la servidumbre de protección no forma parte del dominio público marítimo terrestre, pero no deja de ser una propiedad contigua al mismo sobre el que se constituye una servidumbre administrativo. No entraremos en la cuestión doctrinal , respecto a la posibilidad las servidumbres administrativas como derecho real a favor del Estado, o su imposibilidad dado que el dominio público conlleva la propiedad estatal. Pero si que hemos de destacar que el fin y el objeto de la servidumbre es 'La protección del dominio público marítimo-terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado; la preservación de sus características y elementos naturales y la prevención de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones, en los términos de la presente ley' por ello se han limitado los derechos de propietarios de 'terrenos colindantes con el dominio público marítimo- terrestre' y esta servidumbre es 'imprescriptible'

En una primera aproximación si el dominio público conlleva o lleva anexo una servidumbre de protección, transferir o permitir cualquier actividad sobre la misma sin un control de la legalidad del acto de autorización cercena y menoscaba la protección que debe llevar el dominio público según la definición legal. Es más el š Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 en un caso como en el que nos ocupa 'inmueble en cuestión -esto es, ante el hecho antes resenado de que en una pequena parte invada la zona de servidumbre de tránsito-, la Administración autonómica, al resolver en definitiva tras la remisión que la del Estado le haga del expediente administrativo, habrá necesariamente de tener en cuenta la necesidad de asegurar la integridad del dominio público y garantizar la libre utilización de la zona de tránsito en cuanto atribución asignada a la Administración estatal. Ello obligará, pues, a una actuación coordinada de las dos administraciones concurrentes'. Lo que conllevaría silencio negativo.-

2) Por ello el silencio se configuró como desestimatorio en el Reglamento estatal que curiosamente invoca la Comunidad Autónoma en la contestación a la demanda. Pero es más si examinamos la legislación de otras Comunidades Autónomas, antes y después de la reforma operada por Ley 4/1999 el silencio es desestimatorio. Es decir, este sería el sentido del silencio, entre otras, en las Comunidades Autónomas de :

1.- Galicia: Ley 6/2001 de 29 junio 2001 'Tipo de procedimiento: autorización de actividades, obras, instalaciones y usos permitidos en la zona de servidumbre de protección del dominio marítimo-terrestre. Sentido del silencio: negativo.Normativa reguladora: Ley 22/1988, de 28 de julio , de costas.'

2.- Comunidad Autónoma del Pais Vasco: D196/1997 de 29 agosto 1997 por el que se establece el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de uso en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y de vertidos desde el mar.), artículo 11 2 .' Transcurrido el plazo senalado en el apartado anterior sin haberse dictado resolución la solicitud de autorización de uso en la zona de servidumbre de protección se entenderá desestimada'.

3.- Comunidad Autónoma de Andalucía: Decreto 334/1994, de 4 de octubre , por el que se regula el procedimiento para la tramitación de autorizaciones de vertido al dominio público marítimo-terrestre y de uso en zona de servidumbre de protección, artículo 12.3 '. Transcurridos los plazos senalados en los apartados anteriores sin haberse dictado resolución, la solicitud podrá entenderse desestimada'

4.- Comunidad Autónoma de Cantabria: Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Ordenación, artículo 27 silencio negativo.

Por ello la cuestión no es simple pero en cualquier caso esta Sala estima que el artículo 43 de la LRJPAC incluye a las servidumbres administrativas en el ámbito de exclusión del silencio positivo dado que su reforma o eliminación afectaría indudablemente al dominio público transfiriendo una facultad o un derecho anexo al mismo.

CUARTO.- En otro orden de cosas, esgrime la actora que la Administración ha incurrido en un error en la ubicación de las obras a ejecutar.

Se hace preciso, en primer lugar, examinar los siguientes datos del expediente administrativo.

a)El proyecto presentado ante el Ayuntamiento senala en el encabezamiento que la superficie actual es de 44,92 m2 y la superficie ampliada 32,68 m2.

Objeto del proyecto : ampliar los locales 29,30 y 31 con el módulo contiguo no 28... demoliendo el tabique divisorio entre ambo.También se tiene previsto realizar algunas obras de reforma, consistentes en la colocación de solado encima del actual, arranque de algunas carpinterías de fachada y colocación de otras nuevas, pintura y reforma de la instalación eléctrica.

b)En el informe de 9 de agosto de 2005 emitido por el Jefe de la Demarcación de Costas en Canarias, Don Juan , dice que los locales en los que se proyectan las obras se encuentran afectados en su mayor parte por la zona de servidumbre de tránsito y el resto por la zona de servidumbre de protección, según el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre en el tramo de costa denominado El Veril- El Faro de Maspalomas aprobado por OM de 28 de septiembre de 1995.

c)El informe técnico de fecha 25 de enero de 2006 emitido por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial. Dirección General de Urbanismo dice que: los locales se encuentran afectados por la zona de servidumbre de tránsito y de protección, según el deslinde de los bienes de dominio publico marítimo terrestre aprobado por O.M. de 28 de septiembre de 1995.

d)Las obras proyectadas suponen un incremento del valor de construcción y por tanto del valor de expropiación. Según el Plano no 36 Sector Turístico, EL OASIS, ZONIFICACION, del PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, la actuación pretendida se encuentra dentro del suelo urbano, afecciones Ley 22/1988 de Costas , servidumbre de tránsito. Usos: los establecidos en el artículo 27 de la Ley 22/1988 , de julio, de Costas, dicha zona debe dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vechículos de vigilancia.

e)El informe propuesta jurídica de fecha 16 de febrero de 2006 propone denegar autorización para la ejecución de las obras.

f) El Servicio de Ordenación urbanística Oriental informó desfavorablemente las actuaciones puesto que ' de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana ...al incumplir las determinaciones del mismo relativas a la Ley 22/1988,de Costas, Servidumbre de Tránsito- Usos : los establecidos en el artículo 27.3 de la Ley de Costas .

g)El informe de fecha 16 de mayo de 2006 ' visto el recurso de alzada contra la resolución que denegó autorización senala además de lo ya recogido en informes anteriores que las obras de reforma exceden de los supuestos permitidos en la Disposición Transitoria cuarta 2 .b) ya que las mismas suponen consolidación y modernización de unas edificaciones existentes que interrumpen las efectividad de la servidumbre de tránsito y que ' el acuerdo con el anexo expediente C- 738/2005, tanto si se trata de legalización como de alteración del número de viviendas o locales, nos encontraríamos ante una obra mayor, de acuerdo con el concepto que de la misma establece el apartado 3.5 Obra Mayor del ANEXO RELATIVO A LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES UTILIZADOS POR ESTE TEXTO REFUNDIDO, del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 .

En informe de fecha 14 de julio de 2006 se emite informe por el Jefe de la Demarcación de Costas D. Juan en el que puede leerse que los locales comerciales en los que se pretende realizar las obras se encuentran afectados por la zona de servidumbre de protección, las obras consisten en reparaciones y mejoras que no suponen aumento de volumen, por lo que de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta 2.c de la Ley de Costas se informa favorablemente la ejecución de las mismas.

h) En informe técnico de fecha 26 de octubre de 2006 por el Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística Oriental se senala que :

Respecto a los mojones M-95,M-96 y M-97, fuera de la servidumbre de tránsito y afectada por la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre y con respecto a los mojones M-88,M-89 y M-90, afectada por la zona de servidumbre de tránsito y servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre...' las obras pretendidas comportan un incremento de 32,68 m2 de la superfice actual'.

A la vista de los citados informes, la Sala aprecia que no nos encontramos en un supuesto de obra menor sino de obra mayor que ya en el proyecto presentado aparece descrita como superficie actual 44,92 m2 y superficie ampliada 32,68 m2 y además, las obras suponen un aumento de volumen.

Por tanto, nada ver con el relato que se contiene en la demanda obras de poca intensidad consistentes en pintado, cambio de carpintería, reforma de instalación eléctrica y demolición de tabique

Tambien es manifiesto que las obras afectan a las servidumbres de tránsito y protección pues así resulta de todos los informes emitidos sin que hayan sido desvirtuados y sin que exista el invocado error de ubicación porque si observamos el folio 144 del expediente administrativo, el deslinde establecido por Orden de 28 de septiembre de 1995 es el siguiente: en los mojones 95 a 98 linda con la zona de protección y en los mojones 88 a 90 con la zona de tránsito y de protección del dominio público marítimo terrestre.

La actora, para defender su punto de vista, solo hace referencia a los mojones 95 a 98 tal como puede apreciarse en el plano que aporta, pero no a los mojones 88 a 90 que constituyen también dominio público marítimo terrestre y que la parte denomina jardines de hotel. Por otra parte se alega por la actora que el informe de fecha 14 de julio de 2006 fue favorable pero hay que precisar que en el mismo sólo informó de las obras en servidumbre de protección sin referirse a las que afectan a servidumbre de tránsito, constando dicho pronunciamiento en el informe de fecha 9 de agosto de 2005.

En consecuencia es aplicable el artículo 27 de La Ley de Costas y su disposición Transitoria Cuarta .

El artículo 27 dispone que 1. La servidumbre de tránsito recaerá sobre una franja de 6 metros, medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar. Esta zona deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos.

La Disposición Transitoria cuarta b y c) senala : b) Si se emplazan de servidumbre de tránsito, no se permitirán obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequenas reparaciones que exija la higiene, ornato y conservación previa autorización de la Administración del Estado. Esta no se otorgará si no se garantiza cuando sea necesario la localización alternativa de la servidumbre.

En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera , podrán realizarse, previa autorización de la Administración del Estado, obras de reparación y mejora, siempre que no impliquen aumento de volumen de la construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta Ley.

La parte trata de amparar su actividad en el artículo 25 de la Ley de Costas , manifestando que no está prohibida.

El artículo 25 senala En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos:

a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación.

b) La construcción o modificación de vías de transporte interurbanas y las de intensidad de tráfico superior a la que se determine reglamentariamente, así como de sus áreas de servicio.

c) Las actividades que impliquen la destrucción de yacimientos de áridos.

d) El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión.

e) El vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales sin depuración.

f) La publicidad a través de carteles o vallas o por medios acústicos o audiovisuales.

Si bien, la actividad no está prohibida en el artículo 25 , los fundamentos que motivaron la denegación no fueron otros que el incumplimiento del artículo 27 y de la Disposición Transitoria cuarta 2 b), ambos dirigidos a garantizar la efectividad de la servidumbre de trántiso y protección, no permitiendo que la ejecución de obras impliquen aumento de volumen de las edificaciones existentes así como el incumplimiento de las determinaciones del Plan General.

Por lo tanto, se impone la desestimación del recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- No concurren los requisitos imprescindibles para hacer una expresa condena en costas.

En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de RODRIGUEZ MARICHAL Y CORREA SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dna Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-