Sentencia Administrativo Nº 111/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 297/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 111/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil trece.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 297/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución nº 1021/2010, de 4 de noviembre, del Director Gerente del Hospital de Cruces que desestimó la reclamación sobre diferencias retributivas en materia de guardias.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente DÑA. Hortensia , representada por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigida por la Letrada DÑA. RAQUEL ROJAS CASANOVA y como demandada OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representada por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigida por la Letrada DÑA. ANA MARIA ZAMARRIPA ELUA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el procurador D. Pedro Carnicero Santiago en nombre y representación de Dña. Hortensia , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa arriba referenciada quedando registrado dicho recurso bajo el núm. PAB 297/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que se resuelva:

1º) Declarar contraria a derecho la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución nº 1021/2010, de 4 de noviembre, del Director gerente del Hospital de Cruces desestimatoria de la reclamación efectuada por la demandante sobre diferencias retributivas en materia de guardias y, en consecuencia, el criterio de cálculo de retribuciones correspondientes a su principal en concepto de guardias prestadas durante los años 2007, 2008, 2009 y periodo transcurrido del año 2010 hasta el 09.09.2010 según los importes reflejados en el Anexo III de los Acuerdos reguladores de condiciones de trabajo en Osakidetza/S.v.s. aprobados mediante Decreto 57/2005, de 15 de marzo (BOPV nº 60) para el año 2007, y mediante Decreto 235/2007, de 18 de diciembre (BOPV nº 250) para los posteriores.

2º) Declarar como sistema de retribución de las guardias de atención continuada o localizadas, prestadas por la demandante durante los años 2007, 2008, 2009 y periodo transcurrido del año 2010 hasta el 09.09.2010 aquél que establece el art. 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008 y por referencia a los importes retributivos fijados por el Anexo I del Acuerdo aprobado por Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista.

3º) Ordenar el abono a la demandante de las cantidades adeudadas como consecuencia de las errónea retribución de las horas de guardia prestadas durante los años 2007, 2008, 2009 y periodo transcurrido del año 2010 hasta el 09.09.2010; así como ordenar la adopción de las medidas necesarias a fin de que desde esa fecha y en lo sucesivo se le retribuyan las horas de guardia de acuerdo con lo establecido en el art. 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008 y por referencia a los importes retributivos fijados por el Anexo I del Acuerdo aprobado por Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista.

4º) Imponer a la Administración el pago de las costas.

TERCERO.-Por resolución de fecha 27.12.12 se admitió a trámite la demanda, convocándose con posterioridad a las partes a la vista para el día 11.06.13, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso alzada interpuesto contra la Resolución número 1021/2010, de 4 noviembre, del Director Gerente del hospital de Cruces, que desestimó la reclamación sobre diferencias retributivas en materia de guardias.

En primer lugar, debemos de analizar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad alegada por la Administración demandada.

Sostiene que la interesada interpuso recurso de alzada el 1 de diciembre del 2010, contra la Resolución 1021/2010 de 4 noviembre del Director Gerente del Hospital de Cruces (que es la que aquí se recurre), sin que se resolviera expresamente y sin que en los años posteriores realizara ninguna actuación contra dicho silencio administrativo hasta, el 5 diciembre 2012 en que interpuso recurso contencioso administrativo ante este Juzgado, es decir, dos años después.

La Administración sostiene que en virtud del artículo 42 de la LRJCA Ley 29/1998, el plazo máximo en que debe notificarse la Resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, no pudiendo exceder de seis meses, siendo de tres meses en los casos en que dichas normas reguladoras no fijen el plazo máximo.

Segundo.-Siendo lo anterior así, como alegación previa debe analizarse la excepción de extemporaneidad del recurso contencioso manifestada por la Administración en el acto de la vista oral, en base a lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 29/1998 , al considerar que ha transcurrido con exceso el plazo establecido para interponer el recurso contencioso contra un acto presunto, por haber transcurrido con creces el plazo de 6 meses.

Artículo 46 de la LJCA .- El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificacióno publicación que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis mesesy se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

A este respecto debemos recordar la doctrina del TC; así en relación a este artículo, el TC ha expresado en multiplicidad de ocasiones que una hipotética decisión judicial declarando la extemporaneidad del recurso en los casos de silencio negativo por el trascurso de un plazo superior a los 6 meses, se traduciría en una interpretación irrazonable y contraria al principio pro actione de la institución del silencio administrativo, que vulneraría la efectividad del derecho fundamental que garantiza el art. 24.1 CE .

En este sentido se puede citar, en resumen de dicha doctrina, el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 3ª, S 9-3-2009, nº 59/2009 , BOE 91/2009, de 14 de abril de 2009, rec. 8776/2005. Pte: Sala Sánchez, Pascual, en el siguiente sentido:

'TERCERO.- Sobre el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero , y que confirman y resumen, entre otras, las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero , 186/2006, de 19 de junio , 32/2007, de 12 de febrero , 64/2007, de 27 de marzo , 3/2008, de 21 de enero , y 106/2008, de 15 de septiembre .

Conforme a esta doctrina constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictarresolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE -, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa.'

Por tanto, no hay extemporaneidad alguna en la presentación de un recurso contencioso interpuesto contra un acto presunto más allá de los 6 meses establecidos en el art. 46.1 de la LJCA .

Tercero.-La cuestión de fondo estriba en una interpretación dispar en torno a cuál debe ser el valor hora que deba aplicarse para calcular las retribuciones de las guardias en los casos de enfermeras especialistas.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el personal de enfermería está integrado por las siguientes categorías: supervisora, ATS/DUE, técnico sanitario, y auxiliar de enfermería. La cuestión se plantea dentro de las ATS/DUE.

Así la Administración, sostiene que la retribución de las guardias, tiene en cuenta la categoría profesional únicamente, sin distinguir entre profesionales especialistas y profesionales generalistas (enfermeras, médicos, etc.), retribuyendo a todas las categorías por igual. Mantiene dicha posición amparándose en que el Decreto 106/2008 en su Disposición 12º (que es la que regula el valor hora de las guardias) se refiere al Anexo 3del Decreto 235/2007, en el que no se distingue entre enfermeras generalistas y especialistas, pues solo cita ATENCION CONTINUADA/ GUARDIAS DE ENFERMERIA, CATEGORIA/P.F. 2007. Ello porque el Anexo 3 se refiere a todas las categorías que prestan servicios asistenciales de atención continuada.

Sin embargo, para la interesada, el Decreto 106/2008 modificó la anterior interpretación remitiendo para el cálculo de los importes retributivos al anexo 1 del Decreto 235/2007 (y no al anexo 3) en relación con los art. 27 , 101 y 103 del mismo. Estos artículos y el Anexo 1, sí establecen una retribución diferenciada para la categoría de enfermeras especialistas respecto a las de enfermeras generalistas, evidentemente superior a la retribución de las generalistas. Ello porque el Anexo 1 se refiere a los puestos funcionales que ocupan cada uno de los efectivos y no a las categorías profesionales.

La Administración sostiene que la interpretación que realiza la actora es contraria a las normas sobre interpretación contenidas en el propio Acuerdo, en concreto en sus artículos 4 y 5, preceptos que obligan a interpretaciones de carácter global, que consideren el Acuerdo como un todo orgánico, sin primar omisiones, lagunas, oscuridades o ambigüedades que lleguen a perturbar el recto sentido de lo pactado. Para la Administración la interpretación que ofrece la parte perturba el recto sentido de lo pactado.

En definitiva, la Administración sostiene que las guardias deben ser retribuidas en función de las CATEGORIAS retribuyendo a todas por igual, mientras que la parte actora sostiene que las guardias deben ser retribuidas en función de los PUESTOS FUNCIONALES que efectivamente se desempeñen. Este es el objeto del presente proceso.

Cuarto.-En primer lugar, para declarar si el importe de las guardias debe ir ligado a la categoría profesional o al puesto funcional que en concreto se desempeñe, es necesario analizar cuál es la naturaleza jurídica de la retribución en concepto de guardias, y específicamente, si tal retribución forma parte de las Básicas o si por el contrario forma parte de las retribuciones Complementarias. De ahí, extraeremos la solución.

A este respecto, debe sostenerse que la retribución de 'las guardias' participa de la naturaleza propia de los complementos de atención continuada, destinados a remunerar al personal por la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

Los complementos de atención continuadasegún la Ley 55/2003 art.43 y el RDL 16/2012 art.10), tienen la consideración de retribuciones complementarias. Estas pueden ser fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad, el cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada Servicio de Salud.

El elemento fundamental en este apartado es sin duda alguna, la evaluación del desempeño de cada personal estatutario, que los servicios de salud deben establecer a través de procedimientos fundados en los principios de igualdad, objetividad y transparencia. La evaluación periódica debe tenerse en cuenta para determinar una parte de estas retribuciones complementarias, vinculadas precisamente a la productividad, al rendimiento y, en definitiva, al contenido y alcance de la actividad que efectivamente se realiza.

Estas retribuciones complementarias se establecen a través de mecanismos tales como la ordenación de los puestos de trabajo, la ordenación de las retribuciones complementarias, la desvinculación de plazas docentes u otros, que garanticen el pago de la actividad realmente realizada.

En conclusión, si 'las guardias' participan de la naturaleza de los complementos de atención continuada, y si estos complementos son retribuciones complementarias que como tales, deben garantizar el pago de la actividad realmente desempeñada, necesariamente debemos concluir que la cuantificación de 'guardias' debe estar referida al puesto funcional, y no a la categoría profesional, pues sólo así se obtiene una retribución ajustada al trabajo efectivamente realizado.

Quinto.-Dicho lo anterior, debemos concluir que el cálculo del importe de las guardias, debe realizarse según los importes retributivos del Anexo 1 del Decreto 235/2007 (y no del anexo 3) es decir, teniendo en cuenta la cantidad 27.888,88 correspondientes a una ATS /DUE ESPECIALISTA y no respecto a la cantidad 26.501,96 que es la que corresponde a un ATS/DUE.

Por otra parte, ésta es la interpretación literal que se deduce del propio Decreto 106/2008 del 3 de junio, sin que hacer primar la interpretación literal sobre otras posibles, suponga obviar que efectivamente, el Acuerdo de Condiciones de Trabajo aprobado por Decreto 235/2007 es un todo orgánico que debe diseccionarse.

No se imponen las costas a ninguna de las partes por el alto perfil jurídico de la cuestión a interpretar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso administrativo declarando no ajustada a derecho la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución nº 102/2010 de 4 de noviembre del Director Gerente del Hospital de Cruces.

Declaro como sistema de retribución de las guardias de atención continuada, el que establece el art. 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008 , teniendo en cuenta los importes retributivos fijados en el Anexo I dicho Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE ESPECIALISTA, es decir, 27.888,88 euros.

Desde el 1 de enero del 2007 y en lo sucesivo, las guardias de los ATS/ DUE ESPECIALISTA, serán retribuidas de acuerdo con lo establecido en el art. 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008 , es decir, teniendo como referencia los importes retributivos fijados por el Anexo I del Acuerdo aprobado por Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista.

Declaro el derecho al cobro por parte de la demandante, de las cantidades adeudadas como consecuencia de la errónea interpretación del Decreto 235/2007 en cuanto a las guardias prestadas durante los años 2007, 2008, 2009 y periodo transcurrido del año 2010 hasta el 09.09.2010.

No se imponen las costas a ninguna de las partes por la extraordinaria complejidad de la cuestión debatida.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN:mediante RECURSO DE APELACIÓNEN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105 0000 94 0297 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.