Sentencia Administrativo Nº 111/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 339/2010 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0150483

Procedimiento Ordinario 339/2010

Demandante:D./Dña. Cesar

PROCURADOR D./Dña. LUCIANO ROSCH NADAL

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 111

RECURSO NÚM.: 339-2010

PROCURADOR D./DÑA.: LUCIANO ROSCH NADAL

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 7 de febrero de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 339-2010 interpuesto por D. Cesar representado por el procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23.11.2009 reclamación nº NUM001 interpuesta por el concepto de procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 5-2-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Álvaro Domínguez Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión, la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2009, por medio de la cual se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por Don Cesar contra el acuerdo dictado por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 11 de marzo de 2008, por el que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria al interesado de las deudas pendientes de cobro de la entidad TICHKA PRODUCCIONES S.L.

SEGUNDO .- Del expediente administrativo remitido por la Administración Tributaria se derivan los siguientes antecedentes fácticos que resultan de interés en orden a la resolución del presente litigio:

1º.-Por parte de la Dependencia Regional de Recaudación de Madrid de la Agencia Tributaria se siguió procedimiento de apremio frente a la entidad TICHKA PRODUCCIONES S.L., por diversos débitos frente a la Hacienda Pública, por los siguientes conceptos y periodos: liquidación Impuesto de Sociedades 1999-2001, liquidación IVA 1999-2001, liquidación IRPF 2000, y sanciones derivadas de las anteriores liquidaciones.

2º.-Declarada fallida dicha entidad en fecha 7 de junio de 2007, se dictó acuerdo de inicio de expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria frente al administrador único de la misma, Don Cesar . Dicho acuerdo fue dictado el 13 de junio de 2007 y se intentó notificar el 27 de junio de 2007 por parte de Agente notificador en la calle Marqués de Cubas nº 25 de Madrid, antiguo domicilio de la entidad TICHKA PRODUCCIONES S.L. En la diligencia que figura al folio 88 del expediente se hace constar lo siguiente: '(...) Preguntada la portera de la finca, ésta manifiesta que en el tercero dcha hay una empresa dedicada a la representación de artistas. Se comprueba que en el citado inmueble, ejerce su actividad la sociedad V & A ECONOMÍA Y CONSULTING, donde una empleada informa que hará tres años que no tienen relación alguna con Cesar ' . Al folio 89 del expediente se comprueba que el citado acuerdo se publica en el BOE en fecha 1 de agosto de 2007, y al folio 90 que se solicita su publicación en el BOCAM el 5 de septiembre de 2007.

3º.-El 11 de septiembre de 2007 se dicta acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria en virtud del artículo 40.1 párrafo 1º, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , frente al ahora recurrente.

4º.-Al folio 137 del expediente administrativo, consta diligencia de constancia de hechos de fecha 14 de septiembre de 2007 (si bien junto a la firma del Agente, por evidente error, figura la fecha 4 de septiembre de 2007), en la cual se manifiesta que personado el agente que suscribe en el domicilio de la calle Marqués de Cubas nº 25 de Madrid, a efectos de notificar al Sr Cesar el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria y 6 cartas de pago, se hace constar: 'que su nombre no aparece en los buzones de correos de dicha finca, preguntado el conserje dice desconocerle y el 3º dch es el domicilio de la empresa V.Y.A.ECONNOMÍA Y CONSULTING. Dª María Antonieta con dni NUM002 , empleada de esta empresa, me informa que TICHKA PRODUCCIONES, NIF B82425315 fue cliente de esta asesoría y que dejó de serlo hace ya unos años y no conocen su domicilio' .

5º.-Tras dicho intento de notificación el acuerdo de derivación de responsabilidad se publica en el BOE en fecha 10 de octubre de 2007 (folio 138 del expediente), y se solicita su publicación en el BOCAM el 26 de octubre de 2007 (folio 139).

6º.-El 15 de enero de 2008 se dictaron providencias de apremio frente al recurrente por las deudas que habían sido objeto de derivación, siendo notificadas las mismas al actor en su domicilio situado en Valencina de la Concepción (Sevilla), C/ DIRECCION000 número NUM003 , c.p. 41907. (folios 33 y siguientes del expediente administrativo).

7º.-En fecha 25 de febrero de 2008, el Sr. Cesar interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria, en el que explicaba haber recibido las notificaciones de las indicadas providencias de apremio y que por dicho motivo compareció en las Dependencias del Equipo Regional de Recaudación en fecha 12 de febrero de 2008, dándosele vista del expediente en tal momento y comprobando que las providencias de apremio derivaban del expediente de derivación de responsabilidad. Insistía en el recurso en que su domicilio fiscal se encontraba situado en Valencina de la Concepción, lugar donde precisamente había recibido las notificaciones de las providencias de apremio.

8º.-El 11 de marzo de 2008 se dicta acuerdo de inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo, considerando que había transcurrido en exceso el plazo de un mes para su interposición, ya que el acuerdo de derivación de responsabilidad se había notificado el día 26 de octubre de 2007.

9º.-Frente al mismo interpuso reclamación económico-administrativa el recurrente, que fue desestimada mediante resolución de 23 de noviembre de 2009, ahora revisada. Ratificando el criterio de la Dependencia de Recaudación, se considera que el acto impugnado se notifica el 26 de octubre de 2007 y el recurso de reposición se interpone el 25 de febrero de 2008, por lo que entre ambas fechas ha transcurrido un plazo superior a un mes.

TERCERO .- En la demanda rectora del procedimiento el recurrente alega, en primer lugar, que ni el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad ni la resolución por la que se resolvió el mismo, fueron debidamente notificados como exige el artículo 112 de la Ley General Tributaria , pues ambas resoluciones se intentaron notificar en el anterior domicilio de la sociedad TICHKA, pero no en el del recurrente, que es el administrado.

Del mismo modo, manifiesta que se habría vulnerado el principio de proporcionalidad, dada la existencia de serias dudas (en sentido positivo) sobre la actuación negligente que se imputa al recurrente.

Considera, igualmente, que el origen de la Inspección deriva de la no inclusión en las declaraciones de IVA y Sociedades de las facturas que supuestamente la sociedad TICHKA emitió a KORPA GROUP, y niega tal extremo. Afirma que el recurrente nunca emitió, cobró, ni trabajó para KORPA GROUP, ni tampoco la sociedad que él administraba, siendo él el único responsable de la facturación. Las supuestas facturas a KORPA tienen una grafía distinta a todo el resto de las facturas aportadas por el recurrente, y una de ellas, correspondiente al año 2000, incluso se halla sin numerar. Además, en dichas facturas se establece que su pago será mediante cheque, y nadie ha verificado ni la emisión de los citados cheques, ni su efectivo cobro por el recurrente o por la sociedad que él administraba. Y respecto de las sanciones, no existe culpabilidad alguna.

El Abogado del Estado solicita la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 c), en relación con el artículo 28, de la LJCA , pues el acto administrativo de derivación de responsabilidad ha sido consentido y firme, al no haber sido recurrido en tiempo y forma, ya que la notificación del acuerdo de derivación de responsabilidad tiene lugar el 26 de octubre de 2007, y el recurso de reposición se interpone el 25 de febrero de 2008. Por lo demás, reproduce los argumentos contenidos en la resolución impugnada.

CUARTO .- Evidentemente, no podemos aceptar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, pues la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional objeto del presente recurso agota la vía administrativa y no concurren en él ninguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 28 de la Ley de este orden jurisdiccional. No es un acto que sea reproducción de otro anterior definitivo y firme ni es tampoco una resolución confirmatoria de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

El artículo 28 de la LJCA , que reproduce literalmente el artículo 40 a) de la anterior LJCA de 1956 , significa que no cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra actos que se limiten a confirmar otro anterior que hubiere sido consentido por el interesado o que sean simple reproducción de aquél. Y es claro, en este sentido, que la resolución impugnada ante el TEAR (acuerdo por el que la Dependencia de Recaudación inadmite por extemporáneo un recurso de reposición) no fue consentida por el recurrente, pues procedió a interponer contra la misma reclamación económico-administrativa, requisito por lo demás necesario para agotar la vía administrativa y poder acudir ante esta Jurisdicción.

QUINTO .- Establecido lo anterior, del examen del expediente administrativo se deduce con claridad que ni el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad, ni, por supuesto, la resolución que puso fin al mismo, fueron notificados correctamente y conforme a la normativa que resulta de aplicación.

En efecto, el artículo 110.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , dispone que 'en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin'. Y según el artículo 112.1 del mismo Texto Legal , 'cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o su representante por causas no imputables a la Administración Tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha subrayado el carácter excepcional y subsidiario de la notificación mediante edictos, afirmando que tal procedimiento 'sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación' ( SSTC 2/2008, de 14 de enero y 128/2008, de 27 de octubre ), de manera que se deben extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales al alcance de la Administración. De esta forma, el acuerdo por el que se considere a una persona como parte en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos, a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.

La Sala III del Tribunal Supremo, en el ámbito de notificaciones en materia tributaria, ha subrayado de igual modo que la Administración debe actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles. Esta buena fe obliga a la Administración a que, antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente, bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (vid. Sentencia de 6 de octubre de 2011, recurso 3007/2007 ).

Como hemos indicado anteriormente, las notificaciones de los acuerdos de inicio y de resolución del expediente de derivación de responsabilidad no se realizaron en el domicilio del interesado, sino en el de la sociedad cuyas deudas eran objeto de derivación de responsabilidad, por lo que evidentemente resulta infringido el artículo 110.2 de la LGT . Y por dicho motivo, no resulta admisible acudir al mecanismo de la notificación por comparecencia previsto en el artículo 112 de la LGT , que se refiere al supuesto de que no sea posible la notificación personal 'por causas no imputables a la Administración tributaria'.

En el presente supuesto, si no se ha llevado a cabo la notificación personal al obligado tributario es por causa directamente imputable a la Administración Tributaria, al intentar llevar a cabo la notificación en el antiguo domicilio de la sociedad, pero no en el personal del Sr. Cesar . En este sentido, debemos destacar que ni la Administración indica en el expediente administrativo cuál es el domicilio del recurrente, ni consta que realizara actuación alguna tendente a su averiguación, como exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Sin embargo, la Administración Tributaria no tuvo inconveniente ni obstáculo alguno en acudir al verdadero domicilio del obligado tributario, sito en Valencina de la Concepción (Sevilla) para proceder a notificarle las providencias de apremio (folios 33 y siguientes del expediente administrativo), razón por la cual el interesado ya pudo conocer el expediente de derivación de responsabilidad tras acudir a las oficinas de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Tributaria.

El 24 de enero de 2008 el recurrente recibió en su domicilio de Valencina de la Concepción la notificación de las providencias de apremio. Y según afirma en la demanda, el 12 de febrero de 2008 se dirigió a las Dependencias de Recaudación, comprobando en tal momento que las citadas providencias eran consecuencia del expediente de derivación de responsabilidad seguido contra él. Por tal motivo, al interponerse el recurso de reposición el 25 de febrero de 2008, resulta evidente que no debió inadmitirse por extemporáneo, pues el recurso se interpuso dentro del plazo de un mes desde que el interesado tuvo conocimiento de la resolución impugnada. Y es que, como hemos razonado en líneas precedentes, ni el intento de notificación personal en el antiguo domicilio de la sociedad de la cual había sido administrador el recurrente, ni, por supuesto, la notificación edictal, pueden considerarse ajustadas a Derecho, pues la notificación debió intentarse en el domicilio personal del actor, no en el de la sociedad de la cual había sido administrador.

SEXTO .- Establecido lo anterior, como hemos indicado anteriormente, la responsabilidad subsidiaria exigida al actor deriva de la aplicación del primer párrafo del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , que establece lo siguiente:

'Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el cumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones'.

En relación a la responsabilidad subsidiaria que declara dicho precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2008 declara que la aplicación de la norma exige la concurrencia de tres requisitos:

a)comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada.

b)condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción.

c)una conducta del administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infracción en los términos señalados en el artículo 40.1 LGT , reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria, extendiéndose la responsabilidad a la totalidad de la deuda tributaria en el caso de infracción grave.

Y como también afirma la misma sentencia, los tres supuestos que contempla el precepto obedecen a unos deberes normales en un gestor, o, en los términos del artículo 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , propios de la diligencia con la que un administrador debe desempeñar el cargo. El primero exige la omisión de actos relacionados directamente con la obligación infringida que el administrador sabe que tiene el deber de realizar por razón de su cargo; el segundo, supone una clara permisividad respecto de la actividad ilícita de los subordinados; el tercero, una consciencia de las consecuencias normales del acuerdo que se adopta.

Pues bien, como se ha dicho, la derivación exige que el responsable tenga la condición de administrador de la sociedad y que su conducta se relacione con el propio presupuesto de la infracción tributaria.

Supuesto lo anterior, como viene declarando esta Sección en reiteradas sentencias, para derivar la responsabilidad al amparo del párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , resulta preciso que la Agencia Tributaria demuestre, sin duda alguna, que el administrador de la sociedad ha realizado una conducta relacionada con el propio presupuesto de la infracción reveladora de no haber cumplido sus obligaciones con la diligencia exigible. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 85/2006, de 27 de marzo , resulta elocuente al proclamar en su décimo fundamento jurídico que 'para la derivación de la responsabilidad prevista en el art. 40.1 de la LGT , la Administración soporta la carga de probar...que los administradores de la entidad a quienes se declara responsables subsidiarios han realizado alguno de los comportamientos ilícitos previstos en el citado artículo 40 LGT '.

Y dicha prueba no concurre en este caso al no aparecer justificado en el acuerdo de derivación de responsabilidad que el actor realizase alguna de las actuaciones previstas en el párrafo primero del artículo 40.1 de la LGT , a cuyo efecto la Agencia Tributaria alude únicamente a que 'no hay obstáculo alguno para calificar la actuación de D. Cesar administrador único de la mercantil TICHKA PRODUCCIONES S.L. cuando menos de negligente en sus relaciones con la Administración Tributaria, pues, teniendo capacidad para ello y siendo de su incumbencia, no observó el comportamiento que le era exigible para no contravenir las normas jurídicas, con lo que ocasionó un perjuicio evidente a un tercero, la Hacienda pública, en este caso'.

Sin embargo, dichas aseveraciones resultan de todo punto insuficientes, por cuanto no analizan ni justifican la concreta participación del recurrente en la comisión de la infracción a la que la norma supedita la exigencia de responsabilidad, debiendo destacarse que la responsabilidad por infracción tributaria no se puede presumir, ya que es personal e individualizada y debe quedar plenamente demostrada.

En consecuencia, la motivación que contiene el acuerdo impugnado resulta insuficiente para derivar la responsabilidad, por cuanto no especifica los concretos actos u omisiones del actor que determinaron la comisión de las infracciones tributarias, limitándose a efectuar consideraciones genéricas y estereotipadas que sirven para cualquier supuesto, al no analizar las circunstancias específicas del caso.

Y es que, de acuerdo con el criterio fijado en la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2006 , resulta necesario que por la Administración se acredite la culpabilidad en la conducta del responsable subsidiario y se motiven las razones por las que se está derivando la responsabilidad del administrador, pues el artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria , por el que se deriva la responsabilidad al recurrente, requiere la existencia de una infracción tributaria, que no puede predicarse si no se justifica la concurrencia de culpabilidad en la conducta del administrador.

Es claro por ello que el acuerdo de derivación de responsabilidad no puede considerarse suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad del administrador recurrente, pues únicamente incorpora expresiones genéricas que no valoran la concreta intencionalidad de su conducta en relación con la infracción que se imputa, ya que, como hemos dicho, no puede considerarse suficiente la mera indicación de su condición de administrador en un determinado momento y la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los administradores, ni tampoco puede considerarse suficiente la mera expresión del hecho que se atribuye a la sociedad, consistente en no haber ingresado las cuotas devengadas en un determinado momento.

Por todo ello, al no cumplirse los presupuestos de derivación de responsabilidad contemplados en el artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria (precepto que la Administración consideró aplicable en el acuerdo impugnado), procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada.

SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad procesal ni mala fe en la actuación de ninguna de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción .

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DON Cesar , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2009 que ha sido identificada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que anulamos y dejamos sin efecto tanto la resolución impugnada como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que la misma trae causa, por ser ambos contrarios al Ordenamiento Jurídico.

Y todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso- administrativo.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente D. Álvaro Domínguez Calvo, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha; certifico.