Sentencia Administrativo Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000119/2014

NIG: 3803833320140000153

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000111/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante TRANSPORTES CANARIOS MARY S.A ANA YASMINA CALDERÓN GONZALEZ

Demandado VICECONSEJERÍA DE EDUCACIÓN

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrado Doña Adriana Fabiola Martín Cáceres

En Santa Cruz de Tenerife a 8 de marzo de 2016, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 1199/2014 por cuantía de 3.386,80 euros, interpuesto por TRANSPORTES CANARIOS MARY S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Ana Yasmina Calderón y dirigido/a por el Abogado Don/ña Justo Sesto Tejedor, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por resolución nº 109 de fecha 17 de marzo del 2014, dictada por la Viceconsejería de Educación y Universidades se procedió a la liquidación y deducción de las incidencias del trasportes escolar efectuado por la recurrente, acaecidas durante el mes de mayo del curso escolar 2012- 2013.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase contrario a derecho la resolución impugnada declarando su nulidad procediendo a la devolución de la penalidad impuesta con los intereses legales correspondientes, subsidiariamente, se minore la cuantía de la penalización en el 50% atendiendo al principio de proporcionalidad, con devolución de lo que procede y sus intereses legales.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución nº 109 de fecha 17 de marzo del 2014, dictada por la Viceconsejería de Educación y Universidades se procedió a la liquidación y deducción de las incidencias del trasportes escolar efectuado por la recurrente, acaecidas durante el mes de mayo del curso escolar 2012-2013.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Presunción de inocencia e indefensión.

Se ha omitido en la resolución las alegaciones y pruebas aportadas por la recurrente.

Ausencia de elemento subjetivo y objetivo del tipo.

La prueba documental acredita la correcta prestación del servicio.

Infracción del principio de proporcionalidad en la penalidad impuesta.

La Administración demandada se presenta escrito de contestación a la demanda señalando que:

La resolución es conforme a derecho, así el art. 95.6 del RDLeg 2/2000 prevé la imposición de penalidad por incumplimiento por causa imputable al contratista.

El PCAP prevé dichas penalidades en la número 23.

La recurrente no prestó el servicio en el mes de mayo del 2013, tal como lo acredita la certificación del centro educativo.

Las certificaciones se emitirán conforme a la clausula 21 el PCAP.

Existió error en el primero emitido que fue corregido el día 7 de junio pero por error a pesar de consignarse que no se realizó el transporte se dijo que si se había prestado el servicio de acompañante lo cual es imposible y por ello se emitió certificación en noviembre del 2013 señalando que no se efectuó el segundo viaje en los 20 días del mes de mayo ni se destinó acompañante.

Dicho incumplimiento continuó en junio de dicho año, imponiendo penalidad a la que prestó consentimiento por no prestar durante 9 días el segundo viaje al que venía obligada por contrato.

No se trata de una sanción sino que dentro del procedimiento de contratación administrativa tiene finalidad represiva, retributiva o de castigo.

No resulta de aplicación los principios del proceso penal.

No se vulnera la presunción de inocencia ni se ha generado indefensión.

La clausula 23.2 en relación a la penalidad señala que ante el incumplimiento la penalidad podrá alcanzar el 5% del presupuesto del contrato siendo notablemente inferior la impuesta que supuso descuento del importe total del precio correspondiente a los días en que se verificó la irregularidad.

SEGUNDO: En virtud de contrato suscrito entre las partes del presente recurso, posteriormente prorrogado, la hoy recurrente resultó adjudicataria del transporte escolar ruta TF292CO0813, con destino y origen en el CEIP EL TABLERO, al que debía efectuar dos viajes. La Directora y la Secretaria de dicho centro educativo emitieron un primer certificado conforme al cual el servicio se había prestado de modo correcto en el mes de mayo, procediendo la demanda a abonar dicho servicio con importe total de. Apreciado error la Secretaria emitió nuevo certificado suscrito igualmente por la Directora en el que se informaba que se había prestado 0 días de transporte y 20 días de servicio de acompañante, lo cual resulta evidentemente erróneo.

Apreciado dicho error el mismo día 7 de junio del 2013, se emitió certificación de servicio identificando el número de días en los que no se efectuó el segundo viaje al que venía obligada la recurrente, siendo 20 los días en que se incumplió dicha obligación, es decir el total de los días lectivos de dicho mes.

Como consecuencia de ésta última certificación, igualmente suscrita por la Directora y la Secretaria, por la demandada se procedió a dictar liquidación provisional sobre días de prestación del servicio con incidencias, proponiendo ante el abono indebido de la ruta no prestada una penalidad por el importe total de lo abonado en dicho mes, es decir, 3.386,80 euros.

Frente a ello presentó alegaciones la recurrente aportando tacógrafo de vehículos acreditativos, según su escrito, de la prestación de dicho servicio, en los mismos consta la matrícula del vehículo horario en que ha efectuado rutas, kilómetros, siendo las fechas de mayo del 2013, acompañando autorización del Cabildo Insular de Tenerife en el que consta el vehículo cuyo tacógrafo se aporta identificado como vehículo suplente. Igualmente acompaño declaración jurada de los acompañantes y conductor señalando que se efectuó con normalidad el doble viaje en el mes de mayo 2013, siendo el conductor Don Alberto .

Consta informe emitido en relación a dicha documental por la responsable de servicios complementarios a la educación señalando que 'de la misma solo se infiere el recorrido y kilometraje realizado en la fechas indicadas, sin que consta la efectiva prestación del servicio contrato como segundo viaje al comienzo y a la finalización de la jornada escolar' no aceptando a trámite las alegaciones presentadas.

El día 20 de febrero del 2014 se presentó escrito en contestación al informe anterior solicitando el archivo.

El día 5 de mayo del 2014se dictó resolución por la que se procede a la liquidación y deducción de incidencias, constituyendo dicha resolución el objeto del presente recurso.

TERCERO: Se alega por la recurrente la vulneración de principios del derecho sancionador, así la presunción de inocencia, falta de acreditación de la culpabilidad y la proporcionalidad en la sanción, sin embargo no estamos ante una sanción administrativas, sino ante la consecuencia prevista en el RDLeg 2/2000 ante el incumplimiento por causa imputable al adjudicatario del contrato en su día adjudicado.

Dispone el art. 95.6 del RDLeg 2/200 que 'Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.' Dicha penalidad carece de naturaleza sancionadora, esto es, no se utilizan para castigar conductas, sino como mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales, de ahí que deban ser impuestas durante la ejecución del contrato, y no cuando el objeto del contrato ha finalizado, pues de no ser así el artículo no daría a la Administración la posibilidad de optar entre resolver o compeler al contratista con esas penalidades.

Tal como señala la administración en la resolución impugnada el PCAP preveía en su cláusula 23 la penalidad por incumplimiento y su cuantificación, habiendo emitido el centro escolar la certificaron conforme a la cláusula 21.5 de dicho pliego.

CUARTO: En relación a las alegaciones de la recurrente y prueba por ella aportado, ha de señalarse, en relación a los tacógrafo aportados, que en los relativos al mes de mayo consta como conductor ' Fidel ' mientras que en los relativos al mes de octubre ' Alberto ', y la declaración jurada identifica como conductor a Don Alberto .

Haciendo, en todo caso, prueba de que el vehículo identificado con el conductor consignado ha efectuada dos viajes uno en horario de 8 de la mañana y otro a las 15 horas, sin que pueda acreditar que los mismos sean los relativos a la ruta discutida.

Por otra parte la recurrente presenta declaración jurada de conductor y acompañantes que no han sido propuestos como testigos.

Frente a ello la administración aporta como documental junto a su escrito de contestación informe emitido por la Directora del CEIP EL TABLERO en el que se señala que se emitió el segundo informe por orden del servicio de transportes por cuanto solo se realiza un viaje y no los dos por lo que se genera un segundo certificado, añadiendo que en el mes de junio del 2013 tuvo reunión con dueña de la recurrente en relación a la no prestación del segundo viaje en el mes de mayo a lo que señalo que 'no hay rezón que justifique que el conductor realizar un solo viaje en el mes de mayo y que ella ha puesto medida en contra del conductor por no realizar los dos viajes'.

Ante dicho certificado la recurrente pudo solicitar prueba testifical de la Directora sin que lo propusiera.

Por lo que se estima debidamente acreditado el incumplimiento, siendo la penalidad impuesta limitada al coste del servicio que no fue prestado y si abonado, quedando dentro de los márgenes contenidos tanto el la Ley como en el PCAP.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de fecha dictada por , resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

Procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.