Sentencia Administrativo Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 358/2013 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 358/2013

SENTENCIA Nº 111/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Alberto Andrés Pereira

Magistrados

Don José Manuel de Soler Bigas

Sr. Francisco Sospedra Navas

Doña Ana Rubira Moreno

Don Eduardo Paricio Rallo

En la ciudad de Barcelona, a 2 de marzo de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 358/2013, interpuesto por D. Gerardo , representado por la Procuradora Dª BEATRIZ AMORAGA CALVO, y dirigido por la Letrada Dª Laura de las Heras Capote, siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y dirigida por el Sr. LETRADO DEL ESTADO.

Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procecimiento Abreviado seguido con el número 201/2012 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2013 .

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gerardo , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente solicitó en su momento tarjeta de residencia como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, solicitud que le fue denegada en base a un informe gubernativo desfavorable.

El interesado interpuso recurso jurisdiccional contra la anterior resolución. El recurso fue desestimado considerándose, en primer lugar, que no había silencio positivo porqué no quedaba así previsto en el Real Decreto 240/07. A su vez, razona la sentencia que el hecho de ser el actor hijo de ciudadano español y nacido en España no excluye la posibilidad de denegar la autorización por razones de seguridad y orden público. En este sentido el juez a quo considera suficiente fundamento de la resolución la condena penal que en su momento se impuso al solicitante.

El actor interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, recurso que fundamenta en un primer motivo en el sentido que su solicitud fue estimada por silencio positivo de acuerdo con la regla general. En segundo lugar, alega que el antecedente penal que le consta no puede justificar una denegación por razones de orden público. Añade en este sentido la situación de arraigo laboral en la que se encuentra, el hecho de residir en España con su familia, habiendo nacido y habiéndose criado aquí, sin que mantenga ningún vinculo con Marruecos. Finalmente, alega que la resolución no fue correctamente motivada, que no se le otorgó trámite de audiencia, que la expulsión no fue conocida por el afectado y que, en todo caso, la concesión de la tarjeta de familiar de residente comporta la revocación de la misma.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, el actor fundamenta este recurso en un primer motivo en el sentido que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea quedó concedida por silencio administrativo.

Según dispone el artículo 8.4 Del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables.

Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación mas favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ):

'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.'

TERCERO.- En cuanto al fondo, la autorización fue denegada por constar antecedentes penales, también por haberse emitido informe gubernativo desfavorable fundado en unos antecedentes policiales y por existir una expulsión previa. El antecedente penal se refiere a una condena que se había impuesto al actor el 9 de enero de 2011 por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 10 de mayo de 2007.

El artículo 8 del Real Decreto 240/07 prevé la posibilidad de que los familiares de ciudadanos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea o Estados que sean parte del Acuerdo sobre el espacio económico europeo puedan residir en España por períodos superiores a tres meses siempre que obtengan la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. La anterior tarjeta se debe solicitar en el plazo de tres meses contado desde la fecha de entrada del interesado en España, previa acreditación del vínculo familiar en los términos establecidos en el propio precepto.

El artículo 15 de la misma norma admite la posibilidad de que, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pueda impedirse la entrada en España del afectado, o denegar la inscripción en el registro, o la tarjeta, o acordar su expulsión, este último supuesto sólo si constan motivos graves de orden público o seguridad pública. En cualquier caso, la denegación del registro o la tarjeta de residencia basada en razones de orden público o seguridad pública debe quedar fundada exclusivamente en la conducta personal del afectado, y siempre que la misma constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte el interés fundamental de la sociedad y que debe ser valorada de acuerdo con los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten, sin que la existencia de condenas penales sea por sí sola motivo suficiente al efecto.

Ciertamente no puede considerarse en el caso que nos ocupa los antecedentes policiales que fundamentaron el informe gubernativo desfavorable puesto que el actor aportó sentencia absolutoria respecto la imputación que se le efectuó. Queda pues la valoración del antecedente penal, cuya condena se limitó a una multa, a parte de la antigüedad de los hechos imputados, que datan de cuatro años y medio antes de la solicitud de autorización de residencia que nos ocupa sin que conste ningún otro antecedente.

En consecuencia, debemos descartar el motivo de denegación referido a los antecedentes penales o policiales o, mas exactamente, referido a razones de orden público o seguridad pública vinculadas a tales antecedentes.

CUARTO.- La resolución impugnada incluye, sin embargo, un motivo de rechazo de la autorización de residencia solicitada por el recurrente, motivo que consiste en la existencia de una anterior orden de expulsión dictada el 15 de enero de 2009 que se encontraba vigente en el momento en el que el actor solicitó dicha autorización. La expulsión incorporaba así mismo una prohibición de entrada por cinco años, de forma que estaba plenamente vigente al momento ende solicitarse la autorización que nos ocupa.

En este contexto, la autorización resultaba inviable, incluso debía haber sido inadmitida a trámite en los términos de la disposición adicional cuarta de la Ley orgánica 4/2000 .

Ciertamente el artículo 15.2 del Real Decreto 240/2007 dispone que las personas que hayan sido objeto de una prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma, pero no es posible obviar una prohibición de entrada vigente prescindiendo de la comprobación de las circunstancias establecidas en el propio precepto para levantar la prohibición y de la misma resolución administrativa ene tal sentido.

QUINTO.-Según dispone el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional corresponde imponer las costas al recurrente en segunda instancia cuando se desestime totalmente el recurso. Atendidas las circunstancias del recurso, y su escasa complejidad procesal y sustantiva, procede limitar las costas a 400 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo , contra la Sentencia dictada el día 25 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado número 201/2012, confirmándose la misma.

Segundo.- Imponer las costas procesales al recurrente, costas que en ningún caso superaran el máximo total de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes informando que, contra la misma, no cabe recurso ordinario.

Llévense testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.