Sentencia Administrativo Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7092/2012 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00111/2016

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7092/2012

RECURRENTE:C.M.V.M.C. DE BRAVOS

ADMINISTRACION DEMANDADA:XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA

CODEMANDADA:HIDROELECTRICA DE OUROL S.L.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En A CORUÑA, a 16 de febrero de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7092/2012 interpuesto por el Procurador D. XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL y dirigido por el Letrado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ en nombre y representación de C.M.V.M.C. DE BRAVOS contra Resolución de 20-10-11 del Xurado de Expropiación de Galicia que fija justiprecio finca num. NUM000 afectada por el Proyecto '496-Parque Eólico de Ourol. Exp. 082-EOL. Tramitación urgente'. T.m. Ourol-Lugo. Exp. 2722/08. Ha sido parte demandada XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA, dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Comparece como parte codemandada HIDROELECTRICA DE OUROL S.L., representada por el Procurador Dª. SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO, y dirigido por el Letrado D. FERNANDO RODRIGUEZ ALFONSO.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2016 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 4.328.062,90 euros .

Fundamentos

PRIMERO.-La C.M.V.M.C de BRAVOS ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra resolución dictada en el expediente NUM001 de fecha 20 de octubre de 2011 por la que se fija justiprecio de la finca nº NUM000 en la cantidad que en el acuerdo recurrido se señala para tal finca expropiada para la obra PARQUE EÓLICO DE OUROL. EXP: 082-EOL

La comunidad recurrente se alza en esta instancia frente a la precedente resolución con base en los hechos y fundamentos de derecho que resultan vertidos en su escrito de demanda y aquí se dan por reproducidos.

A dicho recurso y a los motivos en él esgrimidos se opone tanto el Letrado de la Administración demandada como la empresa beneficiaria en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, defendiendo la plena conformidad a derecho del acuerdo recurrido, alegando los hechos y argumentos que damos también por reproducidos.

SEGUNDO.-1) error en la valoración del suelo. No valoración de limitaciones y perjuicios derivados de la instalación del parque. Error en la valoración del arbolado.

Tal y como consta en los respectivos escritos de demanda y contestación, expuestos en ellos los términos del debate, la cuestión a dilucidar se concreta por tanto en determinar si el acuerdo recurrido se ajusta a derecho o no cuando valora los bienes expropiados de autos.

Sosteniendo la actora que esa valoración no es ajustada mire por donde se mire, ya que los terrenos aptos para producir energía tienen un plusvalor debido a la duración e intensidad del viento que allí sopla, que nada tiene que ver con la plusvalía generada por un concreto proyecto de generación de energía. La ubicación en tales terrenos del parque no es consecuencia de la casualidad sino consecuencia de estudios previos de medición del viento y rentabilidad para ubicarlo en ellos, al ser positivos, pues en otro caso la legislación eólica y medioambiental no lo permite. Luego no pueden valorarse como suelo rústico sin más como hace la beneficiaria y acepta el Jurado. No obstante no ignora sentencias reiteradas de la Sala sobre la no inclusión de ese valor, si bien aporta sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Castilla-León con sede en Burgos en el sentido de que reconoce entre los usos del suelo al eólico, susceptible de valorarse como mejor uso potencial o real, y en reglamento de valoraciones de la Ley del Suelo tanto en su exposición de motivos como en su articulado incluye ese uso a efectos valorativos y aún de no incluir como mejor uso el eólico y atendiendo solo al uso forestal de la finca expropiada, también en ese caso la valoración del Jurado sería incorrecta.

Sobre la naturaleza, usos y aprovechamientos que corresponden al terreno afectado por la actuación expropiatoria, en tanto en cuanto puedan y deban afectar al justiprecio que debe percibir el expropiado, esta Sala estima lo siguiente: El suelo afectado se encontraba clasificado como suelo no urbanizableen el momento de iniciarse la pieza separada de justiprecio, no como suelo rústico de protección de infraestructuras, según resulta del acuerdo recurrido y no ha sido desvirtuado en fase probatoria. Aún en el caso de que nos encontrásemos ante suelo rustico de protección de infraestructuras,- de considerarse probado este extremo en el pleito- como parece que se sostiene desde el escrito de demanda, este Tribunal, estima que no existen razones para separarnos del criterios seguido en la reciente STSXG dictado en el recurso número 11551/07 en el que analizando la misma cuestión que la actora plantea aquí señalamos lo siguiente en el fundamento segundo: '...

2) La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, al regular las distintas categorías de suelo rústico especialmente protegido, recoge el que aquí nos ocupa y lo define del siguiente modo (art. 37.2.c )): 'Suelo rústico de protección de infraestructuras, constituido por los terrenos rústicos destinados al emplazamiento de infraestructuras y sus zonas de afección no susceptibles de transformación, como son las de comunicaciones y telecomunicaciones, las instalaciones para el abastecimiento, saneamiento y depuración del agua, las de gestión de residuos sólidos, las derivadas de la política energética o cualquier otra que justifique la necesidad de afectar a una parte del territorio, conforme a las previsiones de los instrumentos de planeamiento urbanístico y de ordenación del territorio.', encontrándose la finalidad de este tipo especial de suelo '...El régimen del suelo rústico de protección de infraestructuras, sin perjuicio de lo establecido en su específica legislación reguladora, tiene por objeto preservar las infraestructuras existentes o de nueva creación....' precisando el legislador que'....En suelo rústico de protección de infraestructuras se permitirán las instalaciones necesarias para la ejecución y funcionamiento de la correspondiente infraestructura.', y que en 'En suelo rústico de protección de infraestructuras únicamente serán autorizables los usos vinculados funcionalmente a la infraestructura correlativa, así como los que puedan establecerse a través de los instrumentos de ordenación del territorio.' El suelo rustico de protección de infraestructuras encuentra su razón de ser en terrenos que, en palabras del legislador gallego, '...deban estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación', se trata de terrenos sometidos a un régimen específico de protección incompatible con su urbanización (artículo 15) y es por eso que reciben esta clasificación, como medio de protección, permitiéndose tan solo las instalaciones necesarias para la ejecución y funcionamiento de la correspondiente infraestructura, quedando prohibidos los demás usos que no se correspondan con vinculados funcionalmente a la infraestructura correlativa y los que puedan establecerse a través de los instrumentos de ordenación del territorio, disposiciones que resultan y deben ser coherentes y respetuosas con la normativa estatal básica aquí aplicable (Ley 6/1998) que exige que tengan la clasificación de suelo no urbanizable, entre otros, todos aquellos terrenos que deban estar sujetos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación o resulten inadecuados para el desarrollo urbano.

3) La argumentación planteada por la demandante se basa en entender que la clasificación del terreno expropiado como suelo rustico de protección de infraestructuras(y a tenor de la finalidad, usos y efectos que legislador atribuye a este tipo de suelo y que ya hemos visto), debe repercutirse en la cuantía de la indemnización que debe percibir el expropiado en concepto de justiprecio y no por el uso forestal al que de hecho se venía destinando la finca. Ante esta disyuntiva, la Sala se inclina por entender que la citada clasificación, por si sola, no lleva aparejadas consecuencias económicas en beneficio del expropiado, al igual que ocurre con los demás suelos rústicos de protección previstos en la ley (protección agropecuaria, protección forestal, protección de las aguas, protección de costas, protección de espacios naturales, protección paisajística y el especialmente protegido para zonas con interés patrimonial, artístico o histórico), supuestos en donde la clasificación del suelo no revierte como un plusvalor sobre el valor del suelo, y ello por las siguientes razones que pasamos a exponer.

4) A los solos efectos expropiatorios, únicos que aquí interesan, pensamos que el ser titular de un terreno clasificado como de rústico de protección de infraestructuras no concede por si solo, de manera automática, derecho ni uso alguno por el que el dueño del terreno, por ésa sola condición, pueda participar en la creación o explotación de infraestructuras de energía como es el parque eólico Pena Ventosa, y desde luego la legislación sectorial aplicable nada establece ni concede al respecto. Cuando un terreno se encuentra afectado por una clasificación de suelo rustico de especial protección queda sujeto a unas limitaciones aún mayores que las que sufre el suelo rústico de protección ordinaria, pudiendo serlo en razón de diversos motivos, siendo el que aquí nos ocupa el de tratarse de un suelo que ha de albergar 'infraestructuras existentes' o 'de nueva creación'. Por tanto, si se clasifica un terreno como suelo rústico de especial protección de infraestructuras, lo que se está haciendotan solo es sujetarlo a unas limitaciones y obligaciones de las que antes carecía, y de las que no se pueden derivar, facultades, usos o aprovechamientos a favor de sus propietarios, del mismo modo que cuando se clasifica un terreno como de especial protección de aguas o de costas, por ejemplo, ello ni implica ni supone la concesión o el otorgamiento de facultades patrimonializables a favor de los propietarios. Todo lo contrario, lo que conlleva son limitaciones en los usos al que se puede dedicar el terreno por razón de su especial naturaleza.

5) El hecho de que un terreno se clasifique como rustico de especial protección de infraestructuras de energía y sea objeto de desarrollo por medio de un proyecto supramunicipal sectorial no supone que los titulares de los terrenos afectados sean acreedores de las plusvalías que se originen por la construcción en dichos terrenos de la infraestructura de energía que se trate, en este caso el parque eólico Pena Ventosa. Lo que en realidad implica es que en esos terrenos no se podrán llevar a cabo actividades o usos que puedan dificultar o impedir la infraestructura energética en cuestión, a la que de esta manera el legislador le atribuye un interés público superior al privado de los particulares que no podrán de este modo realizar en dichos terrenos rústicos los usos y actividades que en otro si serían posibles.

A juicio de la Sala, la tesis de la recurrente parte de establecer, cree que de manera equivocada, un paralelismo jurídico entre las facultades o aprovechamientos urbanísticos inherentes al suelo cuando éste adquiere la condición de urbanizable o urbano (y que ahí si le pertenecen a sus propietarios y obedecen o forman parte de un proceso urbanizador), con las limitaciones legales de protección que a modo de cargas se imponen al suelo (y por tanto a sus propietarios) sujeto un régimen especial de protección, y cuya existencia, como puede advertirse de la simple lectura del artículo 37, obedece a razones absolutamente divergentes. Estas cargas y obligaciones derivan directamente de la ley, es decir, no tienen su origen en la actuación expropiatoria. Dicho de otro modo, al contrario de lo que ocurre con las facultades urbanísticas que se derivan de la obtención en un terreno de una determinada categoría urbanística, el suelo que ahora nos ocupa no tiene por objeto regular a favor de quienes sean los propietarios, facultades o usos derivados de la explotación de infraestructuras susceptibles de tener un contenido patrimonial, al menos a los solos efectos de que se incorporen al justiprecio. La aplicación de lo pretendido por la parte actora requeriría en todo caso que antes de iniciarse el procedimiento de expropiación, la finca expropiada ya estuviera dedicada, bien mediante contratos de superficie, de arriendo o de otro tipo a la producción de energía eólica, lo que no tiene lugar en el supuesto de autos. En ese hipotético supuesto ningún obstáculo existiría para tener en cuenta dichos aprovechamiento mediante la primaria aplicación del método de comparación y subsidiariamente el de capitalización de rentas.

6) Por otra parte, el artículo 5 apartado 4 del Decreto 80/2000, de 23 de marzo , por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal dispone que 'Las infraestructuras y dotaciones de interés supramunicipal objeto del plan o proyecto sectorial serán considerados como sistemas generales para los efectos previstos en la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia '. No entendemos que de éste precepto, perteneciente a una disposición anterior a la Ley 9/2002 y que está pensado para la anterior Ley 1/1997, se pueda deducir que la aprobación de un proyecto sectorial de incidencia supramunicipal como el del parque eólico de Pena Ventosa transforme o reclasifique el terreno al que se afecta dotándole de unas facultades urbanísticas de las que antes carecía, si las mismas resultan contrarias a su clasificación. Esto mismo lo declara el Tribunal Supremo en su reciente STS de 7 de junio de 2010 (recurso 953/2006 ) en donde resalta que la clasificación del suelo tiene un carácter reglado, no discrecional, y que por tanto si un terreno está clasificado como suelo no urbanizable especialmente protegido estamos ante un acto reglado, sustraído, por tanto, a la discrecionalidad de la Administración que no podrá provocar su modificación ni por medio de proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal como el que aquí nos ocupa ni a través de instrumentos de planeamiento sino quiere quebrar la normativa estatal básica representada por el artículo 9 de la Ley 6/98 , de 13 de abril. Es decir, en palabras de la citada sentencia no se puede '..ignorar la concurrencia de circunstancias que determinen la sujeción de los terrenos a un régimen especial de protección incompatible con su transformación urbanística..'. Lo que se traduce en el supuesto que estamos examinando, en que la existencia de un proyecto sectorial supramunicipal siempre deberá ser conforme a la clasificación del suelo, que es lo realmente esencial'.

TERCERO.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando de modo repetido que es la prueba pericial el medio apto e idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad, veracidad y acierto de los acuerdos del Jurado, si bien como toda prueba ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y en relación con todo el conjunto de la prueba practicada ( SSTS de 6 de febrero de 2003 , 3 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1991 y 28 de enero de 1992, entre otras), teniendo considerado el Tribunal Supremo que la prueba pericial aportada como documental, no tiene la virtualidad propia de pericia, cabiendo señalar que lo mismo ocurre con la pericial emitida a instancia de parte sin las debidas garantías procesales, como ocurre con informes de naturaleza técnica aportados en vía administrativa de modo que las mismas no son aptas para desvirtuar la presunción de que gozan los acuerdos del Jurado ( STS de 6 de junio de 1991 , 2 de Octubre de 1991 y 4 de febrero de 1997 , entre otras).

En el supuesto enjuiciado, la parte actora se valió esencialmente con dichos fines de prueba pericial judicial a cargo del ingeniero de Montes Marco Antonio , y pericial de parte a cargo D. Benjamín , si bien de esta se renuncia, habiéndose previamente formulado tacha contra el mismo.

Dicha pericial judicial valorada en la forma antedicha adolece de los requisitos que fija la normativa de aplicación, así, se aprecian unos defectos que determinan la falta de eficacia de la misma a los efectos de aceptar como idóneo el justiprecio que propone, pues por un lado no respeta el método legalmente previsto y aplicable y de otro introduce elementos exógenos al valor intrínseco del suelo, contraviniendo incluso la jurisprudencia del TS, en su sentencia de 30 de enero de 2007 , cuando señala que el viento, como el aire o el sol que reciba una finca no son susceptibles de apropiación, por entrar tales recursos en la categoría de res extracomercium, sustraídas al tráfico mercantil.

Esa conclusión no resulta deviene gratuita, si a mayor abundamiento analizamos los vicios de que adolece dicha prueba: a) en primer lugar no ha identificado el perito judicial los testigos de los que extraer los datos de comparación, así no pueden considerarse aptos, a efectos valorativos, el número de testigos que incorpora, pues no contiene información alguna sobre sus transacciones, infringiendo de esa suerte lo dispuesto en el art. 21.1.c ) de la Orden ECO /805/2003. Además las peculiaridades de tales testigos son completamente ignotas, al no indicar (no informar sobre) situación física ni distancia ni los demás parámetros que puedan evidenciar su identidad de razón con la que aquí se valora como la ley exige, a los efectos de poder estimar como válido el valor que establece, con lo cual ya se comprende la infracción del art. 26.1 de la LRSV , de tal forma que los referidos testigos no han de considerarse adecuados.

No consta por tanto en su valoración si en ella se refiere a operaciones de venta realmente perfeccionadas o a meras ofertas de venta, ya que no obstante referirse a éstas, se consta que resultan ser de origen ignorado, aparte de que en ellas las motivaciones especulativas de los propietarios determinan diferencias colosales de precios, en esas fechas, no susceptibles de corregirse mediante la diferencia de los índices de precios. En este caso se incumple lo previsto en el art. 22.2.b de la citada Orden, al ignorar el origen de tales datos ni distinguir el tipo de suelo afectado.

No consta tampoco la distancia a que se hallan tales testigos del predio expropiado objeto de esta Litis por lo que no es dado comprobar las circunstancias físicas de tales testigos respecto del predio expropiado en ninguna de las clasificaciones, la que tiene y la que se pretende debe de reconocérsele. De acuerdo con estas consideraciones se extrae la conclusión de que el perito judicial no ha cumplido con las obligaciones que le impone el art. 29.2 de la LEF , a diferencia del perito que lo fue en el recurso de esta Sala, cuya sentencia se aporta, que- como se deja expuesto- aquí se formuló contra el mismo tacha, y se acabó renunciando a la práctica de esta prueba por no haber comparecido (confer comparecencia y ratificación de informe pericial en esta Sala con fecha 8 de julio de 2015).

CUARTO.-2) VALOR DE SERVIDUMBRES DE PASO Y PROTECCIÓN EÓLICA Y VALORACIÓN DE OBRAS.

La pericial rendida en el resumen de su valoración incluye como elemento de valoración solo alambrada estacas castaño, 3 hilos, longitud m 10 y valor euro m 8,52 y total 85,20 euros; en el contenido de su informe letra G. alude previamente a esa valoración de obras, de manera muy parca cuando señala que las obras y elementos constructivos se valoran según lo establecido en el art. 31 de la LRSV con independencia del suelo expropiado y de acuerdo con los criterios establecidos en la LEF, atendiendo a su coste de reposición y en el apartado H a otras indemnizaciones, de perjuicios por expropiación parcial, art. 46 de la LEF , si bien señala que no existen en este caso tales perjuicios, no obstante considera la existencia de un verdadero impacto y efecto visual sobre la calidad paisajística, que prácticamente arruina la cima natural y que considera compensado con la capitalización del factor renta potencial derivado justo de ese impacto. Al respecto considera la Sala, cuyo parecer expresa el ponente, en relación con las obras e instalaciones se limita el perito judicial a rectificar la valoración del Jurado, sin más, elevando el precio unitario de 6,77 a 8,52 y el valor final de 67,70 a 85,20, sin la menor fundamentación, y en relación a lndemnización que se pretende como consecuencia de la expropiación parcial, el propio perito judicial considera que no existen perjuicios por tal motivo, ya que debiendo acreditar el interesado el carácter antieconómico o afecciones al resto no expropiado en relación con el destino de la finca a que está afecta, no aparece acreditado, y si entiende que existe un verdadero impacto y efecto visual, compensado con la capitalización del factor renta potencial derivado de ese impacto, es evidente que la sola observación de los documentos gráficos incorporados a su informe para advertir la veracidad de sus afirmaciones, no se considera suficiente.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser desestimado el recurso procede la imposición de costas de la instancia a la misma en la cuantía de 1.200 euros comprensivos de honorarios de Letrado- que no de procurador- de la parte demandada (600 euros) y codemandada (600 euros).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo núm. 7092/2012, interpuesto por Don Julio Javier López Valcarcel, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE MONTE VECINAL EN MA NO COMUN DE BRAVOS contra acuerdo del Jurado Gallego de Expropiación de fecha 20 de octubre de 2011 por la que se fija justiprecio de la finca nº NUM000 expropiada para la obra PARQUE EÓLICO DE OUROL. EXP: 082-EOL, con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 1.200 euros comprensivos de honorarios de Letrado- que no de Procurador- de la parte demandada (600 euros) y codemandada (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7092-12-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.