Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 111/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 828/2019 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 828/2019

SENTENCIA NÚMERO 111/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 96/2019, de 24 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 650/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra dos resoluciones de 3 de octubre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por las que, en relación conautorización de residencia y trabajo por cuenta ajenaconcedida por resolución de 4 de julio de 2017, respectivamente, (i) declaró la extinción, en el expediente NUM000 y (ii) denegó la renovación, solicitada el 1 de agosto de 2018, en el expediente NUM001.

Son parte:

- Apelante. Hilario, representado por la Procuradora Dña. Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el letrado D. Gonzalo Bajo Auz.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Hilario recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la sentencia de instancia y declare la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia de instancia.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/03/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Hilario, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 96/2019, de 24 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 650/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra dos resoluciones de 3 de octubre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por las que, en relación con autorización de residencia y trabajo por cuenta ajenaconcedida por resolución de 4 de julio de 2017, con vigencia del 2 de octubre de 2017 al 1 de octubre de 2018, respectivamente:

1.- Declaró la extinción, con remisión al artículo 162.2.b) y 2.c), en relación con el artículo 64, del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 [- expediente NUM000-].

2.- Denegó la renovación, solicitada el 1 de agosto de 2018, (i) porque el empleador no acreditaba medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones del contrato, ni garantizaba la continuidad laboral y (ii) porque había sido extinguida la autorización en aplicación del artículo 162 del Reglamento, por lo que carecía de fundamento la modificación de una autorización que no existía [-expediente NUM001 -].

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras enmarcar el ámbito del debate en el FJ 1º, en el FJ 2º resuelve lo debatido respecto a la resolución que declaró la extinción de previa autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, al razonar en él como sigue:

< < Resolveré en este fundamento sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de fecha 3 de octubre de 2018, recaída en el Expediente NUM000, declarando la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de la que era titular el actor en cuyo fundamento de derecho segundo se establece lo siguiente 'De acuerdo con lo establecido en el artículo 162.2 b y 162.c) del Reglamento citado, una autorización de residencia se extinguirá cuando desaparezcan las circunstancias para su concesión o/y cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia. Caso que se produce al incumplirse los términos contractuales y quedar reducido el contrato indefinido a 26 días.'

Pues bien, considero que en el presente supuesto la extinción acordada por la resolución recurrida es ajustada a derecho por concurrir en el supuesto planteado la circunstancia prevista en el artículo 162.2 b) del Reglamento de la LOEX según el cual 'La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.'; y ello porque consta en las actuaciones (folio 77 del e.a.) que el recurrente fue dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el día 27 de octubre de 2017, es decir, a los 26 días de haberse dado de alta en la misma con motivo del contrato de trabajo presentado para obtener la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena concedido y, por consiguiente, con anterioridad al período de 1 año por el que la misma se había concedido > > .

Respecto a la resolución que denegó la renovación de la autorización de residencia y trabajo, la sentencia desestima lo pretendido por el demandante en su Fundamento Jurídico Tercero en los términos que sigue:

< < Resolveré en este fundamento sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la el Expediente NUM001 por la que se deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo (folio 24 del e.a.) en cuyos Fundamentos de Derecho se establece lo siguiente 'Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación y examinados los informes obtenidos, la situación personal y las circunstancias concurrentes para su resolución, la solicitud debe ser desestimada en base a lo dispuesto en los artículos 64.3 b), 64.3 c) y 69.1 f) del Reglamento y la Disposición Adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, por cuanto el empleador no acredita medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones del contrato, tampoco garantiza su continuidad laboral y, además, le ha sido extinguida la anterior autorización en aplicación del artículo 162 del Reglamento. Resultando carente de fundamento la modificación de una autorización que no existe.'

La resolución recurrida es ajustada a derecho, ello en la medida en que resultan de aplicación los siguientes preceptos del Reglamento de la LOEX:

El artículo 71.8 dispone que 'Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.'

El artículo 69.1 a) dispone que '1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.'

El artículo 64.3 b) dispone que '3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.'

El artículo 64.3 e) dispone que ''3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.'

El artículo 66 dispone que '1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento:

a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar.'

Pues bien, considero que en el presente supuesto el recurrente no cumplía los requisitos para proceder a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena interesada, no solo porque la misma había sido ya extinguida, sino porque en el contrato de trabajo presentado para interesar la misma (folios 4 y siguientes del e.a), se fijó un período de duración del contrato que comprendía desde el día 20 de junio de 2018 hasta el día 19 de diciembre de 2018, es decir 6 meses de duración, inferior, por consiguiente al período de dos años para el que se concedería la renovación interesada a tenor de lo dispuesto en el artículo 72.1 del Reglamento de la LOEX, por lo que debe concluirse, en línea con lo dispuesto por la resolución recurrente, que el empleador incumplió la obligación de garantizar al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena interesada en los términos previstos en el artículo 64.3 b) del Reglamento de la LOEX; incumpliéndose, asimismo, en el supuesto enjuiciado el requisito previsto en los artículos 64.3 e) y 66 del Reglamento de la LOEX, pues por parte del recurrente no se acreditó que la empleadora del mismo según el contrato aportado, Dña. Sofía, contara con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero, incluyendo el pago del salario reflejado en el contrato que obra en el procedimiento, al no haberse aportado con la demanda ni obra en el expediente administrativo prueba documental alguna relativa a la situación patrimonial de la empleadora de donde pudiera deducirse la tenencia de los referidos medios económicos para hacer frente a las obligaciones indicadas.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de las resoluciones recurridas, por ser ajustadas a derecho > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas.

1.- En la alegación primera, se remite a lo que se consideran antecedentes de hecho, para reproducir lo que se trasladó con la demanda, en relación con los documentos aportados

(i) En primer lugar, alude a las circunstancias personales y familiares.

(ii) En segundo lugar, refiere la solicitud y concesión de previa autorización de residencia y trabajo, que lo fue como hijo de española, destacando que en su momento quien figuró como empleador era Don Maximino, como titular en aquel momento de una empresa individual, Bar Vergara de San Sebastián, que explotaba junto a su esposa.

(iii) En tercer lugar, alude a las vicisitudes de la actividad laboral del apelante, a la jubilación del empleador, persona física, que supuso la extinción del contrato de trabajo en aplicación del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que destaca que era causa ajena a la voluntad del trabajador; añade que había existido compromiso de los titulares del bar de contratar al apelante tan pronto como abrieran de nuevo el establecimiento, así como que entre tanto se dio el apelante de alta en el Servicio Vasco de Empleo-Lanbide, habiendo trabajado puntualmente en otras actividades, con remisión al documento número 15 que aportó, precisando que la titular del nuevo negocio, del bar restaurante Pasaleku Vera, era Doña Sofía, que el 20 de junio de 2018 contrató de nuevo a la apelante con contrato de jornada completa con remisión a la retribución, señalando que ello se acreditó con la declaración jurada emitida por el matrimonio Maximino- Sofía, que se acompañó como documento número 22.

(iv) En cuarto lugar, alude a la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo y simultaneo expediente de oficio de extinción.

Se remite a pautas que refleja el expediente, a las resoluciones recurridas, destaca que, como una pescadilla que se muerde la cola, la injustificada extinción de la autorización inicial justifica la denegación de la renovación, en cuanto a la referencia a medios económicos de la empleadora, a la garantía de la continuidad laboral, que eran requisitos, además de que no se había requerido de subsanación durante la tramitación del expediente, que no serían exigibles, porque, con remisión a las nóminas, el apelante venía percibiendo regularmente su sueldo.

Se dice que por ello la Sra. Sofía se vio obligada a suspender el contrato de trabajo con el apelante, quién se ha visto privado de los medios de vida, aunque en declaración jurada la empleadora se comprometía a reanudar el contrato a jornada completa y por tiempo indefinido, a favor del apelante tan pronto como se le conceda la renovación.

Por ello, resume el planteamiento fáctico en el sentido de que, durante la autorización inicial, que vencía el 1 de octubre de 2008, el apelante trabajó desde el 20 de junio de 2018 hasta esa fecha para la empleadora Sra. Sofía, y por ello 106 días, otros 26 días para el Sr. Maximino y 11 días en otras empresas que haría un total de 143 días por ello casi 5 meses, remitiéndose a las nóminas documento 20 y hoja de vida laboral documento número 21.

Precisa que son hechos que no tuvieron prueba alguna en contrario, con remisión a las declaraciones testificales en el acto del juicio de los empleadores del apelante, Don Maximino y doña Sofía a lo que se remite.

Por ello se considera improcedente de desestimación del recurso contra las resoluciones recurridas.

2.- En cuanto a la extinción insiste en que fue una circunstancia imprevista e imprevisible, también para el empleador, en relación con haber sido dado de baja a los 26 días de haberse dado de alta en el contrato de trabajo, que sirvió para conceder la autorización, señalando que omite el juzgador de instancia que la resolución contractual fue consecuencia del cierre del establecimiento por parte del empresario al no haber podido renegociar su alquiler después de 20 años, por pedirse una renta que duplicada a la que se venía pagando, señalando que la prueba testifical lo acreditó, del empleador Sr. Maximino; se habla por ello de circunstancia imprevista e imprevisible, tanto para el empleado como para la empleadora, y por ello ajena a la voluntad de ambas.

También se destaca que se ha acreditado que en el momento en el que el matrimonio empleador, bajo la titularidad de la esposa Sra. Sofía, abrió su nuevo negocio, ofreció un contrato de trabajo a la apelante, que se encontraba en vigor en el momento de interesarse la renovación.

Por ello defiende que tan improcedente es la extinción de la actuación inicial como la desestimación de la renovación.

3.- Para el apelante sí cumplía los requisitos del artículo 71.2 b) c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, que el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año concurriendo acumulativamente las circunstancias que el precepto refiere.

En relación con ello se remite a la declaración testifical, a las nóminas, a los contratos de trabajo, al informe de vida laboral, para destacar que el apelante había trabajado casi 5 meses, 143 días, durante la vigencia de la autorización inicial, 26 días en el Bar Vergara Maximino, 11 días en la empresa Expertus CPMSA, 106 días en el Bar-Restaurante Pasaleku Vera, Sofía, siendo demandante de empleo en los periodos intermedios sobre lo que se remite a los documentos 14, 15 y 16, 20, 21 y 22 de la demanda.

Alude a la jubilación del empleador, persona física como causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, considerando que es algo ajeno a la voluntad del trabajador.

Insiste en que en el momento de solicitar la renovación el apelante contaba con contrato de trabajo en vigor, a jornada completa, con un suelo base de más de 1000 euros, así como que la empleadora, Sra. Sofía, que, aunque a efectos económicos era el mismo matrimonio que propició el primer contrato, confirmó en el acto de la vista su intención de reanudar el contrato de trabajo por jornada completa y duración indefinida tan pronto como se renueva la autorización del apelante.

Concluye refiriéndose a los medios económicos de los empleadores, señalando que si hubiera sido precisa suplir alguna omisión con respecto a la cuestión, debió haberse efectuado el correspondiente requerimiento de subsanación por la Administración, con remisión al artículo 68 de la Ley 39/2015, lo que no se hizo, con remisión al contenido de los expedientes administrativos, considerando que no procede a posteriori fundar la denegación en unas circunstancias cuya subsanación no se requirió porque genera una evidente indefensión al administrado.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a las pautas que se derivan del expediente, destacando que el apelante solicitó el 1 de agosto de 2018 renovación de su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, al amparo del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, habiendo sido titular de previa autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, del 2 de octubre de 2017 al 1 de octubre de 2018.

Señala que con la solicitud se aportó contrato de trabajo temporal suscrito con la empleadora Sofía, para trabajar a tiempo completo desde el 20 de julio de 2018 hasta el 19 de diciembre de 2018, tras lo que se remite al contenido del expediente y a la resolución de extinción, para enlazar con las pautas del artículo 162.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería sobre la extinción, destacando el supuesto de desaparición de las circunstancias que servían de base para la concesión.

Se remite a lo que se razonó en la sentencia apelada, a las exigencias del reglamento, con cita de pronunciamientos varios de Tribunales Superiores de Justicia, destacando la sentencia de esta Sala 151/2017, apelación 466/2016, remitiéndose a su FJ 3º.

También se hace cita de las sentencias de la Sala 315/2019, apelación 783/2018, y 314/2019 de 19 de junio, apelación 742/2018.

En relación con la denegación de la renovación de autorización, se remite la justificación que se dio para soportar tal decisión, enlazando con las pautas sobre renovación del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, para retomar su contenido, destacando el punto 3, en cuanto a la exigencia de acreditar documentalmente reunir las condiciones para la concesión.

Con el contenido de dicho precepto reglamentario, se detiene en el punto 8, donde se establece que es causa de denegación de la solicitud de renovación, además del incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en el artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 69 del Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

Destaca que el artículo 69.1.a) del Reglamento establece que el órgano competente denegará la autorización, cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el 64, que es por lo que se tramita dicho precepto apartado 3.b) que establece en relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretenda contratar, que es necesario que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo, que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Precisa que, en este caso, junto con la solicitud de renovación el apelante procedió a aportar un contrato de trabajo temporal suscrito por la empleadora Vera Sofía, con duración del 20 de junio del 2018 hasta el 19 de diciembre de 2018, seis meses de duración, inferior al periodo de dos años para el que se concedería la renovación interesada, por ello incumpliéndose el citado artículo 64.3.b).

También trae a colación el artículo 64.3.e) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, que establece que en relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, que es necesario que el empleador cuente con medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo, en los términos establecidos en el artículo 66, que se refiere a los medios económicos materiales y personales a acreditar por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

Con remisión a su contenido, concluye que por parte de la empleadora no se había aportado la Declaración de Renta correspondiente, que es el documento que permite analizar si la misma tiene solvencia económica o no para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato, en los términos del artículo 66 del Reglamento, ni los saldos en cuentas corrientes de titularidad de la empleadora, de las que deducir la referida solvencia económica.

Por ello, concluye que se incumplía el requisito exigido en el artículo 64.3.e) del Reglamento, al que se remite el artículo 71.8, por lo que la consecuencia era que la sentencia apelada era ajustada a derecho, por lo que se debe desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - No resulta posible a la Administración declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia: lo que no excluye valorar las circunstancias al resolver, en este caso, la solicitud de renovación.

Responder a lo que se plantean ante la Sala con el recurso de apelación, en relación con los antecedentes del expediente administrativo y el contenido de la sentencia apelada, exige partir de que lo que se recurrió ante el Juzgado por el apelante, como demandante, fueron dos resoluciones, ambas de 3 de octubre de 2018, en relación con previa autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que se había concedido el 4 de julio de 2017, por un lado, en uno de los expedientes se declaró la extinción de dicha autorización, al considerar que concurrían las circunstancias del artículo 162.2.b) y c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con su artículo 54, y tras ello se denegó la renovación que se había solicitado el 1 de agosto de 2018, porque la parte empleadora no acreditaba medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones del contrato, ni garantizaba la continuidad laboral y, así mismo, por los efectos de la previa extinción acordada en aplicación del artículo 162.

Las actuaciones de la Administración en el procedimiento que condujo a declarar extinguida de la previa autorización de residencia temporal, se desencadenaron tras la solicitud por el apelante, el 1 de agosto de 2018, de la renovación de dicha autorización, que se concedió el 4 de julio de 2017 y tuvo efectividad desde el 2 de octubre de 2017 al 1 de octubre de 2018, el plazo de un año de duración.

Comenzando por la decisión de extinción, debemos tener presente, estando al régimen jurídico recogido en el artículo 162 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto sobre la extinción de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena de carácter temporal, ope legis se extingue por el transcurso del plazo de un año, como recoge el artículo 162.1.a) del Reglamento, sin que sea necesaria expresa decisión de la Administración ni procedimiento al respecto.

Es en los supuestos del apartado 2 en los que se exige la tramitación del oportunos procedimiento, seguir las pautas vigentes en la normativa sobre los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, con expresa resolución del órgano competente, pero habiendo ratificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no cabe acordar tal extinción de una previa autorización que ya ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, como así ocurrió en este caso en relación con la resolución de extinción del 3 de octubre de 2018, respecto a una previa autorización de residencia y trabajo temporal que había vendido dos días antes, el 1 de octubre.

Ello no implica que sean irrelevantes las circunstancias que, en su caso, pudieran concurrir para acordar la extinción en relación con las circunstancias del artículo 162.2, dado que lo que procede es valorar las circunstancias que concurran en el momento posterior, en este caso a la hora de resolver sobre la solicitud de renovación.

En relación con ello nos remitimos a la ratificación de la doctrina jurisprudencial, entre otros pronunciamientos haremos cita de la STS de 18 de diciembre de 2018, casación 6321/2017 que declaró [- en este caso, en relación con solicitud de autorización de larga duración -]:

< < [...] la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que, en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011 se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.

Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que, si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

Consecuentemente, no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración > > .

Si con ello se debe acordar la disconformidad a derecho de la resolución de 3 de octubre de 2018 que acordó la extinción de la previa autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, recaída en el expediente NUM000, por lo que hemos concluido procede resolver si procedía o no la renovación solicitada el 1 de agosto de 2018, partiendo, como hemos concluido, que no tiene una traslación automática la decisión expresa de extinción, por su disconformidad a derecho, sin perjuicio de que se deban valorar las circunstancias concurrentes en el periodo de la previa autorización que se pretendía renovar.

SEXTO. - Concurrían supuesto de renovación del artículo 71.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

Hemos visto como la sentencia apelada, en el fondo, viene a justificar el rechazo de las pretensiones de quien fue demandante al concluir que concurrían las circunstancias del artículo 162.2.b) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, soporte de la extinción de previa autorización, consistente en la desaparición de las circunstancias que sirvieron para la concesión, dejando al margen, porque no se ha insistido expresamente en ello, tampoco por la sentencia apelada, la circunstancia prevista en el apartado 2.c) del artículo 162.

No está en cuestión, con los datos fácticos, que el hoy demandante estuvo 26 días con contrato y en alta en la Seguridad Social, dentro el periodo de vigencia de la autorización de residencia y trabajo inicial, como así se certificó en el informe de vida laboral de la Seguridad Social.

Hay que destacar, en relación con la prueba practicada en la primera instancia, que se debe asumir lo que se pretende por el apelante, que con el empleador Don Maximino, como titular del Bar Casa Vergara, quien había suscrito el contrato de trabajo a jornada completa y por tiempo de un año, condicionado a la obtención de la autorización a favor del apelante, si bien se inició la relación laboral en octubre de 2017, tras la preceptiva autorización el 4 de julio de 2017, ha de partirse de que el titular del local en el que desempeñaba la actividad el empleador vino a poner fin al arrendamiento, que habría coincidido con la jubilación del empleador, que determinó la extinción del contrato a los 26 días de tener efectividad.

No puede sino ratificarse que se está ante circunstancias ajenas a la voluntad del empleado, en este caso del apelante.

También ha de considerarse, en relación con lo que se manifestó en primera instancia por el empleador Sr. Maximino y su esposa Sofía, el compromiso en la continuidad de la actividad laboral con el apelante una vez que se encontrara nueva ubicación para desarrollar la actividad de hostelería, habiéndose trasladado que se abrió, el 19 de junio de 2018, un nuevo bar bajo la titularidad de la Sra. Sofía, denominado Bar Restaurante Pasaleku Vera, también en la ciudad de San Sebastián.

En esa fecha, 19 de junio de 2018, se contrató al apelante, manteniendo vigente y en alta en la seguridad Social hasta la resolución de extinción y denegación de la renovación.

Ambos empleadores vinieron a manifestar, en primera instancia, el deseo y voluntad de contratar nuevamente al apelante, a jornada completa, como fijo y con tiempo indefinido, supeditado a contar con la correspondiente autorización.

Ello nos lleva a analizar si concurrían supuesto o circunstancia de renovación del artículo 71.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, supuesto según el cual:

< < 2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

[...]

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor. > > .

Por ello debemos responde a si concurría tal supuesto de renovación.

Partimos de considerar acreditadas las circunstancias exigidas para tal supuesto, las tres que hemos recogido, dado que no está en cuestión la interrupción de la previa relación laboral por causa ajena a la voluntad del trabajador, la búsqueda de empleo con inscripción en el Servicio Público de Empleo y, asimismo, que a la solicitud de la renovación, esto es en fecha 1 de agosto de 2018, tenía contrato de trabajo en vigor, en este caso siendo empleadora Doña Sofía, que en relación con las circunstancias que hemos referido, determinó que estuviera de alta el trabajador en la Seguridad Social desde el 20 de junio de 2018 hasta el 3 de octubre de 2018, recordando que la baja estuvo provocada por la extinción de la previa autorización de residencia, en concreto por la denegación de la renovación por resoluciones de 3 de octubre de 2018.

En este supuesto, no podemos considerar que concurran los reparos que traslada la sentencia apelada, y que defiende la Administración, en el sentido de que la nueva contratación, la nueva empleadora, no garantizaría empleo durante el tiempo de renovación y, asimismo, respecto a la no justificación o acreditación de que la empleadora tuviera medios económicos materiales y económicos suficientes, ello en relación con las previsiones que, por remisión del artículo 71.8 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, se recogen sucesivamente y pro remisiones en el artículo 69.1.a), 64.3.b) y 64.3.e), en relación con el 66, todos ellos del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

A estos efectos, no deja de ser relevante la preexistencia del contrato, la acreditación de que el trabajador estuvo dado de alta en la Seguridad Social, que se cotizó por el periodo mientras se mantuvo la vigencia de la contratación, hasta la denegación de la renovación con fecha 3 de octubre de 2018, así como que no está puesto en duda el abono de las retribuciones correspondientes por el periodo de vigencia y efectividad de la relación laboral, que conduce a ratificar que no existían los obstáculos que apreció la sentencia apelada, en los que insiste la Administración, en concreto la ausencia de medios por parte de la empleadora para asumir la contratación, sin necesidad de remontarnos a la preexistente relación laboral, también en el ámbito de la hostelería, figurando como titular de la actividad el esposo posteriormente jubilado.

En este caso, los antecedentes que se han puesto de manifiesto justifican dar relevancia al compromiso asumido por la empleadora, ratificado en primera instancia y que enlaza con la prueba documental que se aportó al expediente, nos referimos a la declaración jurada que se aportó, fechada el 12 de diciembre de 2018, tanto por Doña Sofía como por Maximino, en el sentido de asumir el compromiso de contratar al apelante una vez obtuviera la correspondiente autorización, que es la renovación sobre la que ahora se debate, con alusión a jornada completa y por tiempo indefinido.

Parte empleadora que no consta que no fuera capaz de asumir las consecuencias económicas derivadas de la relación laboral, en relación con el periodo en la que tuvo vigencia, con la preceptiva alta en la Seguridad Social, recordando que lo fue por el periodo que iba del 20 de junio al 3 de octubre de 2018.

Con las circunstancias concurrentes, en cuanto al aspecto referido a la solvencia de la empleadora, ha de resaltarse la relevancia de la preexistencia y vigencia de la contratación durante el periodo de 20 de junio al 3 de octubre de 2018, debiendo partir de que nada se ha acreditado en contra de la asunción de las consecuencias económicas, tanto en relación con las retribuciones del salario del trabajador, como de los costes de Seguridad Social, las cotizaciones a la Seguridad Social, en relación con el periodo certificado por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el informe de vida laboral del apelante.

Ello al margen de los 11 días certificados como de actividad laboral y el alta de la Seguridad Social del apelante como trabajador de la empresa Expertus CPM, S.A., por el periodo del 27 de febrero al 13 de marzo de 2018, lo que hace un total de 143 días.

Por todo ello, en conclusión, debemos estimar el recurso de apelación y resolviendo el debate de primera instancia acoger las pretensiones ejercitadas con la demanda, anular las resoluciones recurridas y reconocer, previa revocación de la decisión expresa de extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, concedida por resolución de 4 de julio de 2017, el derecho a la renovación solicitada el 1 de agosto de 2018.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos a los que se llega, en relación con el supuesto al que se ha dado respuesta, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 828/2019interpuesto por Hilario, nacional de Colombia, contra la sentencia nº 96/2019, de 24 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 650/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra dos resoluciones de 3 de octubre de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por las que, en relación con autorización de residencia y trabajo por cuenta ajenaconcedida por resolución de 4 de julio de 2017, respectivamente, (i) declaró la extinción, en el expediente NUM000 y (ii) denegó la renovación, solicitada el 1 de agosto de 2018, en el expediente NUM001, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, (i) declarar la disconformidad a derecho de la resolución de 3 de octubre de 2018, de extinción de previa autorización de residencia y trabajo, (ii) revocar la resolución de 3 de octubre de 2018 que denegó la renovación solicitada el 1 de agosto de 2018, y (iii) declarar el derecho del demandante a la renovación.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con la de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0828 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.