Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 111/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 352/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000111/2022

En Santander, a 25 de abril de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 352/2021 en materia de personal, en el que actúa como demandante doña Remedios, representada por la Procuradora Sra. Martínez García y defendida por el Letrado Sr. Rubín Gómez siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Martínez García presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Turismo del Gobierno de Cantabria de 9-9-2021 que desestima el recurso de alzada contra Resolución de 23 de julio de 2021por la que se hace público el listado de funcionarios de carrera en situación administrativa de suprimidos, desplazados, en expectativa de destino y reingresados de todos los cuerpos docentes, así como los listados de vacantes; Resolución de 26 de julio de 2021, por la que se establece el procedimiento y el calendario para la adjudicación de destinos a los funcionarios interinos de todos los cuerpos docentes, para el curso 2021/2022; Resolución de 6 de agosto por la que se modifican las plazas vacantes de interinos publicadas el 29 de julio; Resolución de 13 de agosto de 2021por la que se hacen públicos los destinos definitivos adjudicados a los funcionarios en prácticas y funcionarios interinos, en puestos vacantes de todos los cuerpos, para el curso 2021-2022.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 19 de abril.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Profesora, funcionaria interina del cuerpo de Profesores de Música y Artes escénicas en la especialidad de Flauta Travesera y recurre el proceso de convocatoria y provisión de las plazas de esa especialidad, en concreto, en lo que se refiere a la plaza, convocada con la siguiente descripción: 0,66 05944100-FLAUTA TRAVESERA 39018731-CONSERVATORIO PROFESIONAL DE MÚSICA Nº 1 DE CAMPUZANO OBS.: 0,66 + ALEMÁN APLICADO AL CANTO (B2).

La actora destaca que es la nº 1 en las listas pero esta plaza sale perfilada, al añadir la impartición de alemán aplicado al canto exigiendo titulación B2, de la que al parecer carece pero sí tiene otra aspirante. Es por ello que ya no podría aspirar a esa plaza, frente a la que a la postre resultó adjudicataria, doña Virtudes. Ese perfil exigido es contrario a derecho señalando como motivos los siguientes: intención de favorecer a la aspirante adjudicataria; infracción de la doctrina fijada en la Sentencia del Juzgado nº 3 de Santander en PA 292/2020 de 13-4-2021 confirmada en STSJ de Cantabria de 11-10-2021 que anula la anterior convocatoria y provisión de la misma plaza; infracción de la Orden ECD/84/2017 de 15 de junio, por cuanto se exige un título no universitario, aspecto además ya valorado en esas sentencias; esa Orden limita la posibilidad del perfil múltiple a las especialidades que, como aquí no existen en cuanto al alemán aplicado al canto, solo pueden impartirse o por profesor de la Escuela Oficial de Idiomas o del cuerpo de Secundaria con nivel o titulación suficiente; causación de perjuicio a quien ostenta el número uno de la lista; falta de motivación de la exigencia del perfil y falta de aumento correlativo de jornada.

Solicita en su suplico que se anulen esas resoluciones, en lo que se refiere a la definición de la plaza discutida, con revocación del proceso de adjudicación, de la misma adjudicación al aspirante seleccionado, debiendo adjudicarse a la actora con una nueva descripción de la plaza sin el alemán, y condena al abono de las retribuciones dejadas de percibir entre el nombramiento a media jornada en el conservatorio y el que se pasa a adjudicar en virtud del fallo.

Frente a esto, la administración se alza alegando que las sentencias invocadas, que solo estiman en parte la pretensión, ni impiden el perfil, ni impiden añadir a la asignatura de flauta travesara el alemán aplicado al canto. Lo que se estimó fue la indefinición en la convocatoria previa, al exigir, frente a una titulación solo conocimientos y la falta de motivación de esa decisión. Ahora, se exige título B2 y se explica. No existe prueba alguna de desviación de poder y el ser el número uno de una lista no da un derecho absoluto, pues la potestad de organización puede exigir perfilar plazas concretas con conocimientos adicionales, de modo que solo quien los ostente pueda ser el adjudicatario. En este caso, no se añade una enseñanza de idioma sino una enseñanza aplicada al canto, por lo que en la decisión discrecional de que se imparta por un profesor de idiomas con conocimientos de música o por un profesor de música con conocimientos de idioma, se decide por esta solución. Se trata solo de dos horas de una materia que es relevante en música, no como idioma alemán. Así se contempla la posibilidad en RD 1577/2006 y es una posibilidad admitida, por ejemplo, en STSJ de Navarra de 18-3-2016 nº 243/2016. Por otro lado, no hay ninguna norma que exija un título universitario de idioma alemán citando el art. 3 RD 428/2013. La decisión está motivada en los Informes obrantes al EA, porque es mejor un músico que un profesor de idiomas y de hecho, existen otras tres plazas de música con perfil de idioma. Finalmente, la plaza sí tiene una jornada aumentada, pues no es de 0,5 sino de 0,66.

SEGUNDO.-El marco normativo invocado por las partes es el siguiente.

La Orden ECD/84/2017 de 15 de junio, que regula la provisión de empleo docente interino en los centros docentes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Cantabria, BOC de 26-6-2017 dispone en su art. 6: ' 4) Para puestos de perfil múltiple: Se considerarán puestos de perfil múltiple, aquellos en los que se deba impartir materias correspondientes a dos o más especialidades de un cuerpo docente. Estos puestos se adjudicarán a los integrantes de la lista de la especialidad que figure en primer lugar en la definición de los mismos, que se hará atendiendo a la especialidad con mayor carga horaria. En caso de no cubrirse de esta forma se podrá modificar la definición. Con carácter general no deberán impartir áreas, materias o módulos correspondientes a más de dos especialidades, con las posibles excepciones que proceda aplicar, oída la Junta de Personal Docente, en escuelas unitarias, CRA, o centros de especiales características. Para desempeñar estos puestos será necesario poseer la titulación exigida para impartir la segunda materia. En los puestos del cuerpo de maestros será válido cualquier título de maestro que incluya una mención en la especialidad correspondiente a la segunda materia. También se considerarán puestos de perfil múltiple aquellos en los que se exija formación específica adicional (lenguaje de signos, aula mentor, etc.)'.

Los arts. 30 y 31 regulan el concreto procedimiento de adjudicación de vacantes y sustituciones. El primero señala que la determinación de esas vacantes se hará conforme a la Orden EDU/22/2009 en su art. 4 y luego se seguirá el procedimiento regulado.

Esa Orden EDU/22/2009 de 12 de marzo, por la que se regula la adscripción a puestos de trabajo, de los funcionarios de carrera de cuerpos docentes al servicio de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria, que no tengan destino definitivo, así como de los funcionarios en prácticas, BOC 23-3-2009, dispone en su art. 4'Artículo 4. Determinación de los puestos de necesaria provisión. En el mes de junio de cada año, una vez aprobadas las correspondientes plantillas orgánicas, resueltos los concursos de traslados y concedidas las comisiones de servicio que procedan, los centros evaluarán sus necesidades de profesorado derivadas de la escolarización y previo informe del Servicio de Inspección Educativa, la Dirección General de Personal Docente determinará los puestos vacantes de necesaria cobertura para el siguiente curso escolar y confeccionará los correspondientes listados, de los que dará suficiente publicidad en los términos y plazos que se establezcan en la oportuna resolución del titular de dicho órgano directivo.'

Igualmente hay que tener en cuenta el RD 428/2013 de 14 de junio de 14 de junio, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas vinculadas a las enseñanzas de Música y de Danza.

Su art. 3 señala que ' 1. Las asignaturas que impartirá el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en las enseñanzas profesionales de Música son las relacionadas en el anexo II. La asignación de la asignatura de Idiomas aplicados al canto quedará abierta a la determinación de las Administraciones educativas en función de sus necesidades y recursos, siempre que se garantice la competencia docente para su impartición.'

El anexo II regula la asignatura de flauta travesera pero como se ve, el idioma aplicado al canto no es una especialidad.

Finalmente, destacar el RD 1577/2006 de 22 de diciembre por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas profesionales de música reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Es el anexo I el que regula las enseñanzas mínimas entre las que se incluye 'idiomas aplicados al canto'. Y desarrollo tanto los objetivos como contenidos.

TERCERO.-Con este marco normativo, se dará respuesta a los argumentos de la demanda.

En primer lugar, no hay prueba alguna de desviación de poder en este caso, una intención solapada de favorecer a una aspirante. No consta en este pleito y no se declaró en el previo.

Dicho esto, el primer y principal argumento de la actora es que, la exigencia del perfil, contradice la sentencia firme anterior. Y esto, no es así. De entrada, hay que dejar claro que este juzgador carece de competencia para decidir si el fallo de esa sentencia está o no ejecutado o si hay actos contrarios al mismo, conforme al incidente de los arts. 103.4 y 5 LJ. Esto, es competencia exclusiva del juzgado sentenciador, ex art. 103. Lo que sí puede, desde luego, es analizar si los actos dictados (que no lo son en ejecución) incurren en cualquier forma de infracción del ordenamiento, incluyendo doctrina sobre normativa ya fijada.

Pues bien, de la lectura de ambas sentencias resulta claro que la estimación fue parcial. Es decir, en contra de lo pretendido, no todas las pretensiones de la actora se estimaron. Y las desestimadas son tan firmes como las estimadas. Y en concreto, la que se desestimó es la que parece pretenderse ahora: impedir que la plaza en cuestión pueda perfilarse añadiendo la impartición de idioma aplicado al canto y, para ello, exigir los correspondientes conocimientos de esa lengua. La sentencia, no fue estimatoria, sino estimatoria parcial y expresamente, en el f. 3 in fine, desestima tal pretensión.

El motivo fue otro. La sentencia no estima en parte porque se añada a la asignatura de flauta travesera el idioma aplicado, en este caso alemán. Esto, se desestima. Lo que anula es la exigencia, para esa disciplina añadida, el idioma, de 'conocimientos de alemán', al entender que, en principio, la norma, la Orden ECD/84/2017, exige un título y, porque, en otro caso, nos e motivaba la exigencia de meros conocimientos frente a la exigencia de titulación.

Y esto, es lo que conforma la Sala. Al f. 7, señala que 'es lo cierto que el argumento principal de la estimación lo es la ausencia de motivación, tanto para eximir de esta exigencia', es decir, la titulación que se sustituye por conocimientos, 'como para el requisito introducido ex novo en la convocatoria, sin especificar qué se entiende por conocimientos de alemán. Esta inconcreción supone prácticamente otorgar a la Administración plena libertad de elección.'

Por tanto, las sentencias, ni mucho menos impiden lo que expresamente prevé el RD RD 428/2013 de 14 de junio en su art. 3, esto es, que los profesores del Cuerpo de Profesores de música, impartan las asignaturas del Anexo II, es decir, las especialidades pero además, 'asignación de la asignatura de Idiomas aplicados al canto' que 'quedará abierta a la determinación de las Administraciones educativas en función de sus necesidades y recursos, siempre que se garantice la competencia docente para su impartición'.

Es decir, en contra de lo alegado por el actor, sí es posible que el cuerpo de Profesores tenga que impartir esa 'asignación' o añadido. Otra cosa, y esto enlaza con el argumento de la administración, que no se resuelve claramente en ninguna de las dos sentencias previas, es que tal 'asignación' que lo es de un 'contenido', no lo sea de una 'especialidad'. Ello, llevó a la administración a legar que, si bien es una asignatura de perfil múltiple, como reconoce expresamente la Sala, loe s del segundo supuesto del art. 6 de la Orden, porque el primero exige 'dos especialidades2 que aquí no hay. Y la Sala, no resuelve claramente esto, si bien indica que 'no parece que la exigencia de conocimientos de un idioma sea equivalente a los supuestos residuales del precepto eximidas de la correspondiente titulación'.

CUARTO.-Sin embrago, del art. 3 del RD citado, resulta eso, porque en el fondo, del contenido de esa disciplina de idioma aplicado, que resulta del anexo del RD 1577/2006 de 22 de diciembre, más el número de horas, 2 a la semana, es más que evidente que no estamos ante una clase de 'idioma alemán' sino de otra cosa, la aplicación de un idioma al canto con el contenido que explicita el referido RD de 2006. Y precisamente por ello, el RD 428/2013 de 14 de junio permite que lo importan Profesores de música y no profesores de idiomas.

Por tanto, sí es posible asignar el idioma a la asignatura de música; sí es posible exigir que lo imparta el profesor de música; Si hay una ampliación de jornada, de 0,5 a 0,66; sí es aplicable la Orden EDU/22/2009 en su art. 4, porque así lo dice la Orden/ECD/84/2017 que a ella se remite y porque, una cosa es que regule la provisión de puestos por funcionarios de carrera y otra, la regulación objeto d ese precepto, la determinación de vacantes. Porque, esa determinación ha de ser igual para funcionarios de carrera, con los que se intenta cubrir inicialmente que, después, para el interino si no se puede proveer con los primeros. Es decir, primero de delimita una plaza por unas necesidades, lo que implicará exigir unos requisitos de acceso. Después se intenta cubrir con funcionarios de carrera y si no es posible, se llama al interino. Finalmente, el RD 428/2013 en su art. 3 no exige título universitario alguno, como tampoco la Orden 84/2017. Y el B2 es un título de idiomas que acredita 'la competencia docente para su impartición' como exige el art. 3 RD 428/2013.

Y dicho esto, la cuestión e reduce al uso de una clara potestad discrecional de organización de las necesidades del servicio educativo. Y aquí, entra la motivación que se exterioriza en los informes emitidos.

Es constante la doctrina jurisprudencia, incluida la Sala del TSJ de Cantabria sobre las convocatorias de procedimientos selectivos con plazas perfiladas. La finalidad de la normativa citada y de la doctrina que la interpreta es garantizar el principio de igualdad en el proceso y evitar el abuso y arbitrariedad de la Administración al hacer uso de su potestad de auto organización, sobre todo, cuando de puestos de libre designación se trata. Así, se pretende evitar la creación de puestos ad hoc, con requisitos coincidentes a los que ya pudiera ostentar la persona que, por la razón que sea, pudiera interesar a la Administración, viciando así todo el proceso selectivo impidiendo la participación de aspirantes en los que no concurrieran tales circunstancias. Es por ello que se prohíbe la creación del perfil, del puesto con las características que ya posee ese 'perfil' de candidato querido en contra de los criterios legales de participación dirigidos a garantizar la igualdad de oportunidades en el proceso, sin perjuicio de la posterior valoración de los méritos individuales para la resolución. Ciertamente, la doctrina, sobre todo del TC, ni impide la introducción de perfiles ni el hecho de que, a priori, algún candidato reúna las condiciones de las bases supone restricción alguna. De lo que se trata es de evitar el falseamiento de la concurrencia en vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Porque, efectivamente, el que a posteriori un candidato cumpla los requisitos de una plaza, es algo que siempre ocurre: es el adjudicatario. Y que en ocasiones, por lo reducido de la concurrencia, se pueda intuir o saber que solo uno de los pocos aspirantes pueda tener un requisito que los demás no tienen (pero podían conseguir a priori o acabar obteniendo en el futuro) no puede impedir que tal requisito se exija si es necesario, perjudicando, precisamente, a quien más mérito tiene.

En este caso, dos son las razones que llevan a la decisión, exteriorizadas en los informes. La primera, se refiere a la posibilidad de añadir la impartición del idioma aplicado, que tiene la cobertura normativa indicada. Es el mismo RD el que asocia esa posibilidad, y el RD 1577/2006 el que explica la importancia de la materia en la música. Por ello, la actora no puede oponerse, sin más, a que se decida que un profesor de música, que da una asignatura de una especialidad del anexo, además, tenga que dar idioma aplicado al canto (que no es una especialidad sino un conocimiento añadido). Y, siendo así, no se puede oponer, sin más, a que quien lo imparte pueda y tenga que acreditar el conocimiento del idioma. Aquí, como exponen los informes siempre hay tres posibilidades: impartición por profesor de música con conocimiento de alemán; impartición por profesor de alemán con conocimiento de música; impartición por dos profesores.

Pues bien, la opción, se explica en la especialidad de la materia, 'idioma aplicado al canto', es decir, idioma en relación a la música, lo que aconseja sea dado por profesor de música. Así, aparece en el mismo RD 428/2013 y RD 1557/2006. Además, el derivar a la otra opción, llevaría a, exactamente esta misma discusión, pero en la Escuela Oficial de Idiomas. A ello se une el que existen ya otras tres asignaturas de música con este perfil. Y en cuanto a la tercera opción, la explicación es más que razonable. Supondría exigir al alumno acudir a dos centros, con dos profesores, dos matrículas, dos desplazamientos, etc, cuando la propia norma prevé una solución muy clara.

Para concluir decir que el argumento del perjuicio no es ni puede ser decisivo (la estimación de la demanda, igualmente, perjudicaría al otro aspirante adjudicatario, emplazado). Evidentemente, en cualquier proceso selectivo, quien no obtiene el resultado final, es perjudicado. La cuestión es comprobar si ello, se debe a que ha sido vencido por otro aspirante con mejor mérito. Y la posesión de un título de idioma, B2, lo es y no es irrazonable. La corrección del orden de elección de determinadas plazas como consecuencia de conocimientos añadidos y acreditados, ni mucho menos es extraña a la función pública. Así, sin ir más lejos, en el proceso de selección de jueces, el orden de elección de las plazas no sigue el de la lista resultante de la oposición y Escuela Judicial, pues para determinadas plazas, en Comunidades Autónomas con lengua oficial y derecho civil propio, los conocimientos en esas materias dan preferencia en esas plazas, a quien los tienen, frente a otros aspirantes por encima en la lista.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de doña Remedios contra la Resolución de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Turismo del Gobierno de Cantabria de 9-9-2021 que desestima el recurso de alzada contra Resolución de 23 de julio de 2021por la que se hace público el listado de funcionarios de carrera en situación administrativa de suprimidos, desplazados, en expectativa de destino y reingresados de todos los cuerpos docentes, así como los listados de vacantes; Resolución de 26 de julio de 2021, por la que se establece el procedimiento y el calendario para la adjudicación de destinos a los funcionarios interinos de todos los cuerpos docentes, para el curso 2021/2022; Resolución de 6 de agosto por la que se modifican las plazas vacantes de interinos publicadas el 29 de julio; Resolución de 13 de agosto de 2021por la que se hacen públicos los destinos definitivos adjudicados a los funcionarios en prácticas y funcionarios interinos, en puestos vacantes de todos los cuerpos, para el curso 2021-2022.

Las costas se imponen al demandante, pero no podrán exceder de 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.