Sentencia Administrativo Nº 1113/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 582/2002 de 24 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

01 /0000582 /2002

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 1113/2003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a veinticuatro de diciembre de dos mil tres.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000582 /2002 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por COMPAÑIA ESPAÑOLA INDUSTRIAS ELECTROQUIMICAS, S. A., representada por la procuradora D/ña. Mª DOLORES NEIRA LOPEZ y dirigida por el Abogado D. IGNACIO PEREZ CORDERO, contra Decreto 77 /2002, de 28 de febrero, de la Consellería de medio Ambiente sobre sobre plan de ordenación de recursos naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra. Es parte como demandada CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: En el DOGA de 19 de febrero de 2001, se publica la orden de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, por la que se acordó el inicio del procedimiento de elaboración del Plan de ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Encina de Lastra, formuladas las alegaciones oportunas. - Finalmente en el DOGA de 18 de marzo de 2.002 fue publicado el Decreto 77 /2002, de 28 de febrero, de aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra, considerando la actora que lesiona grave e irreversiblemente sus legítimos derechos e intereses interpuso recurso contencioso-Administrativo. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia anulando el Decreto referido y se declare el derecho de la parte actora al acondicionamiento de la pista existente en el Monte Morango en condiciones que permisa el acceso a la zona de explotación de la concesión,

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al LETRADO DE LA XUNTA, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Compañía Española de Industrias Electroquimicas, S.A. (CEDIE) interpone recurso contencioso administrativo contra el Decreto de la Conselleria de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia n° 77/2002, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra.

SEGUNDO.- Por resolución de 12 de mayo de 1998, la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente formuló declaración de impacto ambiental sobre la concesión de la explotación "Don Rufino" derivada del permiso de investigación del mismo nombre, fracción 3ª, n° 13.568, en las Comunidades Autónomas de Galicia y Castilla-León, señalando, en lo que aquí interesa, que no se permitirá la construcción de caminos de acceso nuevos por la vertiente de Galicia, aunque si el acondicionamiento de los ya existentes. Desde la iniciación del proceso de declaración de impacto ambiental, la Xunta de Galicia se opuso á la incidencia del proyecto de explotación de la cantera en dicho paraje al entender que el proyecto no podría afectar al territorio gallego y que, en todo caso, la explotación quedaría condicionada a un programa de vigilancia y seguimiento. La indicada resolución fue impugnada en vía jurisdiccional por la Xunta de Galicia y, actualmente, pende de recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recurso n° 53/2002).

En fecha 29 de junio de 2001 la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía dictó resolución otorgando la concesión de explotación "Don Rufíno" n° 13.568-3-1, ubicada en los términos municipales de Sobrado (León) y Rubíá (Ourense), a favor de la entidad demandante, sin acoger las alegaciones de la Xunta de Galicia.

Por Orden de 23 de enero de 2001 se inició el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra, lo que motivó, al tenor de lo dispuesto en el articulo 7.2 de la Ley 9/1989, de 27 de marzo, que iniciado el procedimiento de aprobación de un PORN y hasta que esta se produzca no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, sin informe favorable de la Administración actuante.

Con independencia de que la Declaración de Impacto Ambiental esté recurrida, la mención que se recoge en el Estudio de Impacto Ambiental al establecer que el acceso a la explotación minera tendrá lugar por la carretera nacional 120 y, desde Biobra, por una pista forestal que conduce al pico Morango, posibilitando el acondicionamiento de dicho acceso, no implica, sin embargo, que el futuro acondicionamiento esté ya previsto e incluido en la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental, cuando dicho acondicionamiento no está proyectado, ni medido ni ha sido objeto de estudio o evaluación de su incidencia sobre el medio ambiente, no formando parte, por tanto, de la Declaración de Impacto Ambiental aludida.

La fundamental importancia de los valores naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra, en que se ubica la concesión de explotación de la que es titular la parte promovente, hizo precisa la adopción por la Xunta de Galicia de medidas encaminadas a garantizar su conservación, tales como: 1.- Su declaración como espacio natural en régimen de protección general (artículo 6 del Decreto 82/1989) por Orden de 9 de noviembre de 1999. 2.- Iniciación de los trámites (artículo 24.b de la Ley 4/1989) en orden a la elaboración y futura aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Naturales, por Orden de 23 de enero de 2001. 3.- Otorgar protección específica y reforzada, a través de las figuras de ZEPA y LIC, a los valores ambientales de la Sierra de la Encina de La Lastra, al amparo de las Directivas Comunitarias 79/409 y 92/43. Y, 4.- Su declaración en el alío 2002 como Parque Natural.

TERCERO.- Para una más fácil comprensión de la problemática suscitada se hace necesario reflejar el modo en que surgió Red Natura 2000, el Real Decreto 1997/1995 y la Orden de 7 de junio de 2001, patentizando la alteración habida en cuanto a la relación de los lugares propuestos por la Xunta de Galicia corno incluibles en la citada Red.

El artículo 45 de nuestra Constitución recoge un mandato de protección y conservación de nuestro patrimonio natural que al tiempo constituye una necesidad para asegurar nuestros ecosistemas y sus componentes.

Paralelamente, al considerarse por la entonces Comunidad Europea que la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, incluida la conservación de los hábitats naturales, así como de la fauna y flora silvestres, son un objetivo esencial que reviste un interés general para la Comunidad, según lo dispuesto en el articulo 130 del Tratado de dicha Comunidad, se dictó la Directiva 92/43/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, la cual, según su artículo 2°, tiene por objeto contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado. En congruencia con ello, en su articulo 3° se crea una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación, denominada "Natura 2000» que, compuesta por los lugares que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el Anexo I y de hábitats de especies que figuran en el Anexo II, deberá garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento; en un estado de conservación favorable, de los tipos dé hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural, debiendo incluir asimismo dicha Red Natura 2000 las zonas de protección especiales designadas por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE. Para ello, en el apartado 2 de este articulo 3 de la Directiva se obliga a cada Estado miembro a contribuir a la constitución de Natura 2000 en función de la representación que tengan en su territorio los tipos de hábitats naturales y los hábitats de especies a que se refiere el apartado 1, y con tal fin y de conformidad con las disposiciones del articulo 4, cada Estado miembro ha de designar lugares y zonas especiales de conservación, teniendo en cuenta los objetivos mencionados en el apartado 1. En el artículo 4° de la Directiva se insiste en que cada Estado miembro propondrá una lista de lugares con indicación de los tipos de hábitats naturales de los enumerados en el Anexo I y de las especies autóctonas de las enumeradas en el Anexo II existentes en dichos lugares, cuya lista había de remitirse a la Comisión en el curso de los tres años siguientes a la notificación de la presente Directiva, junto con la información relativa a cada lugar.

Mediante el Real Decreto 1997/1995, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, traspuso nuestro Estado al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva.

En aplicación de dicha norma inicialmente el Consello de la Xunta de Galicia con fecha 11 de marzo de 1999 acordó remitir una relación de lugares incluidos en la propuesta gallega para la citada Red Natura 2000, que a su vez el Estado español remitió a la Comisión Europea junto con las listas de otras Comunidades Autónomas, pero como consecuencia de la evaluación realizada por los servicios técnicos de la Comisión Europea se requirió información adicional o se solicitó la presentación de nuevas propuestas de lugares a las Comunidades Autónomas a fin de alcanzar el porcentaje de representación idóneo para cada uno de los hábitats referido a la totalidad del territorio de la Unión Europea. Ese fue el motivo por el que la Conselleria de Medio Ambiente adaptó y revisó la propuesta gallega de lugares de importancia comunitaria, de acuerdo con las directrices de la Comisión, aprobando el Consello de la Xunta dicha revisión el 19 de abril de 2001, y dictando aquella Consellería la Orden de 7 de junio de 2001.

Dado que, en base a la facultad atribuida por el artículo 27.30° del Estatuto de Autonomía de Galicia, en el Decreto autonómico 82/1989, de 11 de mayo, se habla regulado la figura del espacio natural en régimen de protección general (valiéndose de lo establecido en el articulo 21.2 de la Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo, que facultaba a las Comunidades Autónomas para establecer otras figuras de protección diferentes a las de su artículo 12) y se había creado el Registro General de espacios naturales de Galicia, y debido a que el artículo 6 de dicho Decreto 82/1989 prevé la posibilidad de establecer un régimen de protección provisional, a fin de asegurar la salvaguarda de los valores naturales de un espacio, en tanto esté en tramitación la inclusión definitiva de dicho espacio en el registro general, en el articulo 1 de la Orden de 7 de junio de 2001 se acuerda la inclusión en dicho registro, de manera provisional, de la lista de lugares recogida en el anexo de la propia Orden, con los limites propuestos, declarándolos mientras tanto como "espacios en régimen de protección general", de acuerdo con aquel articulo 6.

Conviene aclarar que dicho Decreto 82/1989, de 11 de mayo, por el que se regula la figura de espacio natural en régimen de protección general, se ha dictado, tal como se hace constar en su preámbulo, en ejercicio de las competencias conferidas a la Comunidad Autónoma de Galicia respecto a normas adicionales sobre protección del medio ambiente y del paisaje, que se recogen en el articulo 27.30° del Estatuto de Autonomía, en congruencia con el articulo 149.1.23° de la Constitución, que ha sido interpretado por las sentencias del Tribunal Constitucional 170/1989, de 19 de octubre, y la del Pleno 102/1995, de 26 de junio, en el sentido de que lo básico, como propio de la competencia estatal en esta materia, cumple mas bien una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos y desde el momento en que una norma básica, como la Ley 4/1989, de 27 de marzo, prevé, en su artículo 21.2, la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, como la gallega, con competencia para dictar esas normas adicionales de protección, establezcan, además de las figuras previstas en los artículos anteriores, otras diferentes regulando sus correspondientes medidas de protección, se esta dando pie y prestando cobertura a la creación por el Decreto 82/1989 de la figura de espacio natural en régimen de protección general., a la que ha de concederse un alcance general y carácter intemporal incompatible con la limitación en el tiempo que parece querer otorgarle la recurrente cuando se extraña de que trece años después a ser promulgada se continúe acudiendo a esa figura que entraña, en definitiva, una protección mayor del medio ambiente.

Aparte de lo anterior, el análisis de dicho Decreto 82/1989 revela que no tiene carácter temporal ni limitado por lo que no existe impedimento alguno para que trece años después se invoque el mismo en orden a la declaración de espacios en régimen de protección general, tal como la norma ahora impugnada ha hecho. Es más, desde el momento en que a partir de 1989 puedan existir o aparecer lugares que por sus valores o interés natural, cultural, científico, educativo paisajistico, sea necesario asegurar su conservación, será lógica y congruente la inclusión en el Registro General de Espacios Naturales de Galicia. Y correlativamente, resultará racional, a fin de salvaguardar sus valores naturales mientras se halle en tramitación su inclusión en el citado Registro y en tanto no se produzca la proclamación definitiva, la declaración provisional mediante Orden de uno o varios espacios como en régimen de protección general, tal como prevé el articulo 6 del mismo Decreto, que es precisamente lo que ha hecho la Conselleria de Medio Ambiente con la Orden de 7 de junio de 2001, por lo que esta disposición no sólo no vulnera aquel Decreto sino que resulta totalmente acorde con su regulación. Se trata de una protección preventiva ante los posibles riesgos o amenazas de degradación o pérdida de sus cualidades, que garantice el mantenimiento de los ecosistemas, el aprovechamiento sostenido de los recursos naturales y la diversidad genética de sus componentes, como en el preámbulo se específica.

La actora aduce que el articulo 6 del Decreto 82/1989 se refería a la figura de los espacios naturales en régimen de protección general y para nada se refería a la Red Natura 2000. Sin embargo, ya hemos visto que ese articulo 6 regula en concreto la posibilidad de dictar Orden de declaración provisional de un espacio coto en régimen de protección general como modo de salvaguardar sus valores naturales mientras se tramita su inclusión en el Registro mencionado, que es precisamente lo que la Consellería de Medio Ambiente ha realizado respecto a los recogidos en la Orden de 7 de junio de 2001. Y tampoco es cierto que ese Decreto no regulara la previsión de la declaración en relación con normativa de la Comunidad Económica Europea porque, al margen de que expresamente se menciona esa posibilidad en su preámbulo, la Disposición Adicional 4ª establece que en el Registro General de Espacios Naturales se incluirán, además de las zonas de protección especial para las aves silvestres declaradas según la Directiva CEE 409/1979, las que se declaren en cumplimiento de acuerdos o convenios internacionales asumidos y ratificados por el Estado español en materia de conservación de la naturaleza. Es más, en el articulo 3.1 de la Directiva 92/43/CEE se hace constar expresamente que la Red Natura 2000 debe incluir asimismo las zonas de protección especiales designadas por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE, con lo cual pone de manifiesto que una Directiva es continuación y ampliación respecto a la otra, tratándose del mismo tipo de protección, siendo congruente que se utilice igualmente idéntico mecanismo de salvaguarda.

La recurrente hace hincapié asimismo en que la duración máxima de dos años del régimen de protección provisional del artículo 6 del Decreto- 82/1989 ya fue agotada con las órdenes de 28 de octubre de 1999 y 7 de noviembre de 2000. Sin embargo, como en ellas se hace constar, esas órdenes se dictaron en función de la primera propuesta gallega para la Red Natura 2000, es decir, la que acordó remitir el Consello de la Xunta el 11 de marzo de 1999, la cual fue posteriormente modificada como consecuencia de la evaluación realizada por los servicios técnicos de la Comisión Europea, dando lugar a la revisión de la propuesta gallega por acuerdo del Consello de la Xunta de 19 de abril de 2001 incluyendo cuatro nuevos espacios, por lo que si la protección preventiva ha de ser eficaz, necesariamente ha de posibilitarse una nueva y diferente declaración provisional por Orden conselleríal que parta de esa propuesta revisada, que es lo que la orden impugnada hizo (que no es prórroga de las anteriores), como único modo de salvaguardar realmente los valores naturales de todos los espacios que en dicha propuesta se contienen. Si no se actúa de ese modo los lugares o espacios que figuran solamente en la segunda propuesta podrían quedar desamparados y sin protección preventiva mientras no se realizase la declaración definitiva, lo que no es admisible en cuanto medida contraria a la defensa, conservación y protección del medio ambiente que los poderes públicos están obligados a preservar según el artículo 45 de la Constitución. En concreto, sobre la lista atlántica española la insuficiente representación de 20 hábitats y 7 tazones en Galicia justificó la modificación operada, del mismo modo que ocurrió con 10 hábitats y 2 tazones de la lista mediterránea.

En definitiva, dado que se trata de la inclusión de los espacios y lugares en una red europea en virtud de una Directiva comunitaria, ha de estarse a lo acordado por la Unión Europea (la primera relación remitida no fue aprobada y hubo de modificarse con la segunda a instancia comunitaria), por lo que lo decisivo, a efectos de protección medioambiental, es la segunda propuesta, a lo que cabe añadir que es la normativa y aplicación directa de las disposiciones contenidas en la Directiva comunitaria 92/43/CEE y en el Real Decreto 1997/1995 de transposición, lo que obliga a la protección preventiva mencionada, siendo así que una interpretación diferente del Decreto autonómico iría en contra de dicha normativa superior e inspiradora en la materia que en todo caso debe prevalecer.

Ningún perjuicio que no deba ser asumido corno miembro de la colectividad se le impone a la entidad actora ya que no se genera impedimento alguno para la explotación de la concesión obtenida, ya que nada impide que se continúen llevando a cabo de manera ordenada los usos y actividades tradicionales, y lo único que sucede es que cualquier otra actividad requerirá informe preceptivo y vinculante de la Conselleria de Medio Ambiente y sí se prevé que puedan derivarse efectos negativos de las acciones que vayan a realizarse, dicha Conselleria podrá exigir un informe de evaluación ambiental de las mismas para evitar el deterioro de los valores que determinaron la inclusión de dichos espacios en el registro general. En definitiva, se trata de conseguir la compatibilidad entre el desarrollo sostenible y la protección de los hábitats y taxones que dan valor a los espacios.

En consecuencia, no procede acoger la pretendida nulidad del Decreto recurrido sobre la base de que, con carácter previo a la aprobación del PORN, no recayó declaración provisional o definitiva como espacio natural en régimen de protección general respecto del paraje afectado, por cuanto el Decreto 82/1989 regula la figura de espacio natural en régimen de protección general, con carácter preventivo, al objeto de permitir que determinados espacios naturales carentes de la especial protección que le otorga el articulo 12 de la Ley 4/1989, puedan contar con un régimen especifico tendente a la conservación de sus valores naturales: a mayor abundamiento, la indicada Ley lo que exige es la situación inversa, es decir, que la aprobación de un PORN es un requisito previo a la declaración como espacio natural en régimen de protección general.

CUARTO.- Entender como hace la recurrente que al recoger la Declaración de Impacto Ambiental la posibilidad de acondicionar caminos preexistentes en la vertiente gallega, está legitimando ya el correspondiente examen sobre las repercusiones medioambientales, no solo del proyecto de explotación de la concesión, sino también de los proyectos de acondicionamiento que sea preciso realizar en el futuro para acomodar los caminos gallegos de acceso a la explotación, no parece de recibo, toda vez que el PORN establece unas pautas o criterios generales de orientación dirigidos tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos que, obviamente, no pueden contemplar supuestos tan concretos, específicos y particulares como los que menciona la parte demandante. A mayor abundamiento, la Declaración de Impacto Ambiental hace viable el proyecto de explotación con la limitación de que no podrá desarrollarse en la vertiente gallega, permitiendo tan solo el acondicionamiento de caminos de acceso ya existentes, todo lo cual aparece respetado por el PORN que sujeta el seguimiento y vigilancia de todo ello al control medioambiental por parte de la Xunta de Galicia. De ahí que la entidad recurrente no pueda libremente, sin más, proceder al acondicionamiento de dichos accesos.

QUINTO.- Por último, respecto a la competencia que la actora trata de atribuir a la Administración del Estado entendiendo que la problemática que nos ocupa excede del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, basta decir que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 102/1995, de 26 de junio, señaló que "...ciertamente los espacios naturales tienden a no detenerse y mucho menos a coincidir con los limites de las Comunidades Autónomas. Pero ello no es suficiente para desplazar la competencia de su declaración y gestión al Estado, so pena de vaciar o reducir la competencia autonómica en la materia..." .

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Compañía Española de Industrias Electroquímicas, S.A. (CEDIE) contra el Decreto de la Conselleria de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia n° 77/2002, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Encina de La Lastra; todo ello sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.