Sentencia Administrativo Nº 1115/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 511/2012 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 511/2012

Partes: Cipriano C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 1115

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. ª PILAR GALINDO MORELL

D. ª ANA RUFZ REY

D. ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, a tres de noviembre de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 511/2012, interpuesto por D. Cipriano , representado por la Procuradora D. ª GLORIA ZARAGOZA FORMIGA, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora D. ª GLORIA ZARAGOZA FORMIGA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de D. Cipriano se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 17 de noviembre de 2011, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , interpuesta contra acuerdo dictado por la Inspección Regional de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se declaró la responsabilidad subsidiaria del aquí recurrente de las deudas tributarias de Dalingery Serveis SL de importe 116.468'53€, conforme al artículo 43.1.b) de la L.G.T . 58/2003

SEGUNDO:La resolución impugnada refleja en síntesis que en el curso del procedimiento de apremio seguido contra Dalingery Serveis S.L., la Administración Tributaria inició las correspondientes actuaciones ejecutivas con el fin de obtener el ingreso de las deudas tributarias y lo único que se consiguió embargar fueron dos vehículos, si bien no se procedió a su ejecución por presumir que el coste de su realización podría exceder del importe que podría obtenerse de su enajenación.

De las actuaciones practicadas no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas y por acuerdo de 31-5-2007 se declaró a Dalingery Serveis SL deudor fallido.

D. Cipriano fue nombrado Administrador único de la sociedad por acuerdo de12 de marzo de 2006, siendo circunstancias que habilitan exigirle el pago de la deuda, la falta de actividades de la Sociedad desde la segunda mitad del ejercicio de 2006; que el 27-10-2006 fueron dados de baja en la Seguridad Social los últimos trabajadores de Dalingery Serveis SL y no constan nuevos trabajadores de la entidad dados de alta desde esa fecha; que el 28-7-2006 se rescinde el contrato de arrendamiento del local donde desarrollan la actividad y en fecha 17-4-2007 la Sociedad comunica el cambio de su domicilio fiscal, que es la oficina donde el administrador Sr. Cipriano desarrolla su actividad profesional como abogado.

El TEARC confirma el acuerdo por el que se declara al reclamante responsable subsidiario en aplicación del artículo 43.1.b) LGT 58/2003 que otorga a la administración las potestades para reaccionar frente a la desaparición de facto de una empresa por cualquier razón que no sea el acuerdo de disolución y liquidación. El administrador responsable es quien lo sea en el momento del cese, con independencia del momento en que la entidad debería haber cumplido con sus obligaciones fiscales.

Asimismo, concluye que el cese de la actividad no fue transitorio, que el interesado era el Administrador de la Sociedad cuando ésta cesó y no cumplió con las obligaciones inherentes a su cargo y en el acuerdo de declaración de responsabilidad se exponen todas y cada una de las actuaciones que dieron lugar a que se declarase deudor fallido a la sociedad, que el crédito que Dalingery Serveis S.L. tenía con Glaumar era de cobro dudoso y no se ha aportado valoración de los vehículos.

TERCERO:En el escrito de demanda, resumidamente, la parte actora sostiene que no existió cese en la actividad de Dalingery Serveis en el segundo semestre del ejercicio 2006 sino que la empresa necesitaba hacer un receso en su actividad productiva, recabar información sobre el estado de sus cuentas y así poder decidir si proseguía o no en el ejercicio de la actividad; que los datos que sustentan la decisión administrativa únicamente acreditan el repliegue de la actividad, pero no el cese completo. Añade que la Sociedad encargó la realización de una auditoría, lo que denota la actividad de la empresa y reitera que se trataba únicamente de una interrupción temporal y transitoria.

En cuanto a que Dalingery Serveis S.L. careciera de recursos, considera que el crédito de la misma frente a Glaumar Inversos S.L. significaba un recurso de 438.600'64 euros, que como administrador de la Sociedad actuó diligentemente y que la normativa societaria exige que transcurran 3 años sin actividad continuada. Mantiene asimilo que Dalingery Serveis S.L. no podía considerarse deudor fallido y la propia Administración había localizado derechos de crédito en favor de Dalingery, hasta en extremo de haber adoptado medidas cautelares sobre bienes de Glaumar Inversors S.L., lo que a su juicio impedía que el crédito de Dalingery frente a Glaumar pudiese considerarse de cobro dudoso. De igual modo, los vehículos propiedad del deudor principal podrían haberse ejecutado y concluye que la Administración debió buscar la existencia de responsables solidarios, que ni se mencionan en ninguno de los acuerdos.

El Abogado del Estado se opone a la demanda, en consonancia con los razonamientos de la resolución impugnada y concluye que la Administración ha seguido el complejo procedimiento de averiguación patrimonial conforme a las previsiones legales y que resulta procedente la declaración de fallido y la derivación de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 43.1.b) de la LGT 58/2003.

CUARTO:El artículo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , bajo el enunciado 'Responsables subsidiarios' dispone que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria, entre otras personas o entidades: 'b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

Para poder actuar contra el responsable subsidiario no basta con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el período voluntario, sino que la Administración ha de dirigir contra él el correspondiente procedimiento de apremio y culminarlo sin poder cobrar el tributo. La declaración de fallido del obligado principal, presupuesto de la derivación de la responsabilidad subsidiaria, exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargables o realizables [por todas, STS de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 , FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03 , FJ 4 º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04 , FJ 4º)].

Ahora bien, como hemos dicho en otras ocasiones ( Sentencia nº 112 de 12 de febrero de 2014, rec. 334/2011 ) la situación de fallido no puede equipararse a la de insolvencia definitiva, bastando con que los bienes existentes no cubran la totalidad de la deuda y que la Administración haya realizado las actuaciones de información suficientes y proporcionadas a los medios de la Hacienda Pública para constatar la inexistencia de bienes susceptibles de embargo. La derivación lo que exige es la insuficiencia del patrimonio del deudor para el cobro de la deuda tributaria.

QUINTO:La parte recurrente sostiene la nulidad de la declaración de fallido, al no haberse agotado con carácter previo a la misma las posibilidades de cobro, nulidad que provocaría también, por concatenación, la de la declaración de derivación de responsabilidad subsidiaria.

Pues bien, la Administración dictó el acto de declaración de fallida de la citada sociedad, tras perseguir sus bienes con resultado insuficiente, gozando dicho acto de la presunción 'iuris tantum' de acierto y validez propia de los actos administrativos que les otorga el art. 57.1 de la Ley 30/1992 , sin que la parte actora haya desacreditado su contenido.

El examen del expediente administrativo revela sin lugar a dudas la actividad desarrollada por la Hacienda Pública a través de numerosas gestiones para recaudar la deuda tributaria que sobre la entidad deudora recaía por el procedimiento de apremio, todo ello con resultado prácticamente negativo. Así, se constata que de las siete cuentas bancarias embargadas, únicamente dos aparecen con saldo (de importes 10.643'65 € y 7'74€), el resto sin saldo o con saldo deudor. Asimismo, se procedió al embargo de créditos a corto plazo que diferentes empresas tuvieran con Dalingery Serveis S.L., siendo el resultado la inexistencia de cantidades pendientes de pago. Consta asimismo el requerimiento a otros contribuyentes, con el fin de localizar y en su caso trabar bienes pertenecientes al obligado tributario, que resultaron infructuosas.

Por lo que se refiere al crédito de Dalingery con Glaumar, los alegatos de la demanda no se avienen con las manifestaciones del propio recurrente, en su calidad de administrador de Glaumar Inversors S.L., (folio 100 del complemento del expediente) que, en repuesta al requerimiento de información ex artículos 162.1 y 93.1 LGT , acompaña documentación acreditativa del movimiento a favor de Dalingery Serveis S.L. por importe de 438.600'64 euros y manifiesta textualmente: 'No existen movimientos para saldar dicho importe por lo que continúa presentando saldo acreedor'.

A su vez, la circunstancia de que la Sociedad Glaumar fuese titular de bienes inmuebles y que en otro procedimiento, la Hacienda Pública hubiera adoptado como medida cautelar el embargo preventivo de bienes inmuebles de los que era titular Glaumar, no es asimilable a la titularidad de bienes por parte de Dalingery o créditos de dicha mercantil frente a Glaumar susceptibles de ser ejecutados.

Junto con lo anterior, consta que la Administración no procedió a la ejecución de los vehículos, al presumir que el coste de su realización pudiera exceder del importe que normalmente podría obtenerse en su enajenación, conforme autoriza el artículo 169.5 LGT .

El TEARC señala que el interesado no aportó ninguna valoración de los mismos que rebatiese el argumento de la Administración. En esta sede el demandante acompaña la impresión del resultado del simulador al que se puede acceder en la oficina virtual de la Agencia Tributaria de Catalunya a efectos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, pero tales documentos no acreditan que la decisión administrativa carezca de ponderación o no sea adecuada a las previsiones del indicado artículo 169.5 de la LGT .

En definitiva y como sostuvimos en nuestra Sentencia nº 668/2007 de 14-6-2007, (rec. 1798/200 ), la declaración de fallido del deudor a efectos de la derivación de la responsabilidad no precisa que de forma real carezca de bien alguno, sino que la Hacienda ignore la existencia de bienes y derechos. En consonancia con los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2013, (rec. 3690/2011 ) antes citada, al haberse realizado por la Administración las actuaciones oportunas con el objetivo del cobro de las deudas en período ejecutivo, y desconocido para ésta la existencia de otros bienes y derechos, no existía impedimento legal para que declarara a dicho deudor como fallido, por lo que ha de considerarse conforme a derecho dicha declaración.

SEXTO:Por lo que se refiere a la responsabilidad del Administrador, el Tribunal Supremo tiene declarado, tal como recuerda en la STS de 14 de marzo de 2011 (Recurso de Casación número 5726/2008 ), que para declararla son necesarios dos requisitos: (a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y (b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Si concurren ambos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones.

Es cierto que nuestra jurisprudencia ha negado que la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales en los supuestos de cese de la actividad de la entidad sea objetiva, pues no sólo dimana de la existencia de deudas, sino que tiene su fundamento también en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condiciones de cumplir con las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la compañía (por todas, STS de 22 de septiembre de 2008 [casación para unificación de doctrina 40/04 ]).

En el caso examinado, el ahora recurrente no había cesado en su condición de administrador al tiempo de producirse el cese de la actividad de la sociedad. Tratándose el cese en las actividades de un dato fáctico siempre será de difícil concreción en su fecha exacta, cuando no va acompañada de una ordenada liquidación y disolución de la sociedad. La Sala considera que la conclusión fáctica alcanzada razonadamente por el órgano de gestión y el TEARC encuentra suficiente apoyo probatorio, teniendo en cuenta la dificultad del probar un hecho negativo, como es el cese fáctico de la actividad.

Así, se constata la falta de actividades de la Sociedad desde la segunda mitad del ejercicio de 2006, pues el 27-10-2006 fueron dados de baja en la Seguridad Social los últimos trabajadores de Dalingery Serveis SL y no constan nuevos trabajadores de la entidad dados de alta desde esa fecha; que el 28-7-2006 se rescinde el contrato de arrendamiento del local donde desarrollan la actividad y en fecha 17-4-2007 la Sociedad comunica el cambio de su domicilio fiscal, que es la oficina donde el administrador Sr. Cipriano desarrolla su actividad profesional como abogado.

Cumplida por la Administración la carga de la prueba del cese de la actividad razonablemente definitivo, se desplazaba al recurrente la prueba de acreditar lo contrario. Pese a la facilidad que suponía la prueba del hecho positivo, la existencia de una actividad, que no la de un hecho negativo, esta prueba no se ha producido, ni tampoco se ha desvirtuado que se tratara de un cese definitivo y no de una suspensión de la actividad meramente temporal. En efecto, la circunstancia de que en fecha indeterminada, el recurrente hubiese encargado a 'Centro de Gestión y Servicios' el examen de la contabilidad de Dalingery Serveis S.L. carece de virtualidad a tal efecto, pues lo único que resulta del documento 2 acompañado con el escrito de reclamación es que por parte de 'responsables de Dalingery Serveis S.L.' se informa sobre la inexistencia de Libros de Actas, de Registro de Socios, de Libro Auxiliar de Caja, falta de presentación en el Registro de las cuentas anuales en 2005 y no haber legalizado ningún Libro de Inventario y Cuentas Anuales, todo lo que corrobora la inactividad empresarial.

SÉPTIMO:En este sentido, el administrador de la sociedad no actuó con la diligencia debida por cuanto nada hizo para proceder a la disolución y liquidación de la mercantil. En su condición de administrador y, conforme a lo previsto en el artículo 105.1 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , tenía el deber de convocar a la Junta General para que adoptara el acuerdo de disolución o instara la declaración de concurso. En consecuencia, resulta procedente la derivación de la responsabilidad tributaria como consecuencia del incumplimiento de los deberes normales de un administrador toda vez que, aún cuando pudiera haber actuado sin malicia o intención, hizo dejación de sus funciones, pues no ha acreditado que realizara actuación alguna tendente, siquiera, a iniciar el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad.

En cuanto a que la responsabilidad de las deudas trae causa del anterior administrador, indicar que no procede en el presente recurso pronunciarnos sobre la responsabilidad de personas distintas de la que declare responsable el acto confirmado por el TEARC, pero en cualquier caso, aún admitiendo la responsabilidad del anterior administrador, ello no excluiría la del aquí recurrente, de concurrir los requisitos legales para ello, previendo la LGT que cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta pueda exigirse íntegramente a cualquiera de ellos. La eventual concurrencia de otros responsables subsidiarios no excluye la responsabilidad del recurrente y cualesquiera controversias que se sostengan por el recurrente frente a otros administradores no son oponibles a la Hacienda Pública acreedora, sin perjuicio de las relaciones y pleitos internos que puedan suscitarse en otras sedes.

El verdadero origen de la esta responsabilidad radica no en el incumplimiento del deber de disolver la sociedad, sino en la conculcación de las obligaciones como administrador en lo que se refiere al pago o extinción de las deudas tributarias de la sociedad, constituyéndose el cese en el presupuesto fáctico que determina a partir del cual la Administración pública puede tutelar sus posiciones ante el incumplimiento del administrador, pero no es determinante sin más de la responsabilidad tributaria, sino la actitud del representante orgánico.

Por tanto, a partir del momento del cese, el administrador si no quiere incurrir en responsabilidad tributaria, debe efectuar el pago de las deudas que tenga con la Hacienda Pública, solicitar su aplazamiento o fraccionamiento o comunicar a la Administración las obligaciones tributarias pendientes ofreciendo bienes como garantía, instar el estado legal correspondiente, así como la propia disolución de la entidad.

En nuestra Sentencia de 22-5-2014, nº 444/2014, ( rec. 588/2011 ) ya dijimos que"El 'cese en sus actividades' que constituye el presupuesto de la responsabilidad subsidiaria de los administradores societarios no equivale a la desaparición de la compañía en el tráfico mercantil, de forma que no se pueda entender producido precisamente en virtud de las actuaciones ejecutivas de la propia Agencia Tributaria. Por el contrario, el presupuesto legal hace referencia a que se cese en las actividades sin proceder simultáneamente a la ordenada liquidación y disolución de la persona jurídica, si ello fuere viable, o actuar diligentemente acudiendo a los procedimientos concursales pertinentes si fuere necesario. El administrador societario responde subsidiariamente si como consecuencia de esas actuaciones ejecutivas de la Hacienda Pública no se obtiene una cantidad suficiente para hacer frente a las deudas tributarias pendientes".

De lo expuesto cabe concluir que la declaración de fallido y consiguiente derivación son ajustadas a Derecho, lo que lleva a desestimar el recurso.

OCTAVO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano jurisdiccional, aprecie razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que no se estima que se halle ausente la 'justa causa litigandi', esto es, serias dudas de hecho o de derecho en la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO:DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 511/2012 interpuesto contra la resolución del TEARC objeto de la presente litis y aquéllas de las que trae causa.

SEGUNDO:NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.