Sentencia Administrativo Nº 112/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 258/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

El Sr. D. DANIEL SANCHO JARAIZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 258/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION 934/11 DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA ANTE EL QUE SE INTERPUESTO EL RECURSO DE ALAZDA ENTABLADO CONTRA LA RESOLUCION 50/2011 DEL DIRECTOR GERENTE DEL HOSPITAL DE TXAGORRITXU POR LA QUE SE DESESTIMABA LA SOLICITUD DE ABONO DEL COMPLEMENTO DE CARRERA..

Son partes en dicho recurso: como recurrente Marí Jose ; como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos de procedimiento abreviado se iniciaron en virtud de recurso interpuesto por la Letrada Nuria Rivada Rosales en representación de Marí Jose frente a la Resolución 934/11 del Director General de Osakidetza ante el que se interpuso recurso de alzada entablado contra la Resolución 50/2011 del Director Gerente del Hospital Txagorritxu por la que desestima la solicitud del abono del complemento de carrera desde el 1 de Enero de 2008 hasta el 1 de Junio de 2008.

SEGUNDO.-Previas las actuaciones legales tuvo lugar con fecha 20 de enero de 2012 la celebración de vista en la que la recurrente se afirmó y ratificó en su escrito de recurso y por su parte, la administración recurrida se opuso a la demanda. Practicada la prueba y las conclusiones con el resultado que consta , quedaron los autos pendientes para dictar sentencia. Se fija la cuantía del recurso en 1636,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso la Resolución 934/2011, de 9 de mayo del Director General de Osakidetza por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 50/2011 desestimatoria de la reclamación de abono del complemento de carrera desde el 1 de enero de 2088 hasta el 1 de junio de 2008.

La parte actora interesa se dicte sentencia que, estimando el recurso, declare la nula o, subsidiariamente anulable, la resolución impugnada y condene a Osakidetza a abonar a la recurrente la cantidad de 1636,30 euros en concepto de atrasos en el abono de complemento de carrera profesional.

Alega en sustento de su pretensión que participó en la OPE 2006 adquiriendo la condición de personal fijo en fecha 26-11-2008 y que desde la condición de personal fijo en Osakidetza participó en la tercera convocatoria de carrera profesional (reconocimiento de nivel de desarrollo profesional) aprobada por Resolución 4413/2008, de 19 de diciembre. Por ello sostiene que le es de aplicación el artículo 10, párrafo primero, de la Resolución 4413/2008 que se remite a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 35/2007, de 27 de febrero que establece como fecha efectos económicos del reconocimiento de nivel de Desarrollo Profesional el 1 de enero de 2008. En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 4413/2008 así como en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 35/2007 la recurrente defiende que debe percibir el complemento de carrera profesional desde el 1 de enero de 2008.

Osakidetza se opone a dicha pretensión e interesa la desestimación del recurso. Defiende la conformidad a Derecho de la resolución administrativa manifestando que la recurrente obtiene la condición de fija y plaza en propiedad como consecuencia de la adjudicación de destinos correspondiente a la primera fase de la OPE 2006, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, la fecha de efectos económicos del reconocimiento de nivel de Desarrollo Profesional es el 1 de junio de 2008. Manifiesta que hay que atender al espíritu de la norma y al principio de igualdad, señalando que la finalidad de la norma es distinguir entre quienes tenían plaza y eran fijos con anterioridad a la OPE 2006 en cuyo caso los efectos económicos son desde enero de 2008 y quienes obtuvieron plaza en la primera fase de la OPE 2006, caso de la recurrente, supuesto en el que los efectos económicos son desde junio de 2008.

SEGUNDO.- La Resolución planteada en el presente procedimiento ya ha sido resueltas en sentido estimatorio por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, en Sentencia número 142/11 de 2 de noviembre en los autos de procedimiento abreviado número 297/11,en el mismo sentido en S. 312/2011 de 23 de diciembre de 2011 del Juzgado Contencioso nº 2 de Vitoria y en S. 275/11 de 30 de noviembre en este Juzgado nº 3, cuyos razonamientos se comparten plenamente por este Juzgador y que se pasan a reproducir.

' La Resolución 4413/2008, de 19 de diciembre, de la Directora General de Osakidetza, por la que se regula la tercera convocatoria de reconocimiento del nivel de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del grupo de nivel diplomado sanitario, grupo profesional B.1, en las organizaciones de servicios dependientes de Osakidetza, regula en el artículo 10 los efectos retributivos de la Evaluación disponiendo:

'Para los profesionales integrados en el ámbito de aplicación del Decreto 35/2007, de 27 de febrero, especialmente en el apartado c) de su disposición transitoria primera , se establecen los efectos retributivos recogidos en dicho precepto.

Respecto a los efectos retributivos aplicables al resto de profesionales se estará a lo dispuesto en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, en su reunión del día 14 de marzo de 2008.

Las cuantías correspondientes a cada uno de los Niveles son las recogidas en el artículo 12 del Decreto 35/2007, de 27 de febrero y en el apartado 5.3 del Decreto 106/2008, de 3 de junio , por el que se aprueba el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, en su reunión del día 14 de marzo de 2008.

El nivel reconocido al personal sin relación de empleo de carácter fijo tendrá efectos económicos para quienes obtengan plaza en la OPE-2006 desde la fecha de toma de posesión o, en todo caso, si esta se demorara por razones organizativas, desde el 1 de junio de 2008 y para el resto de personal no fijo desde la fecha de finalización de la OPE-2008 o, en todo caso, 1 de julio de 2009.

Sólo podrá percibirse el importe correspondiente al último nivel reconocido.'

El Decreto 35/2007, de 27 de febrero, regula el desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del grupo profesional B.1. y en su Disposición Transitoria Primera, a la que se remite el art. 10 de la Resolución 4413/2008, establece ' El sistema de desarrollo profesional previsto en la presente norma se implantará de forma paulatina mediante tres convocatorias:

a) En la primera convocatoria, se convocarán los niveles I y II para profesionales con al menos 16 años de servicios prestados a la fecha de la convocatoria, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2006. La cuantía correspondiente al año 2006 se ajustará a los valores retributivos del referido ejercicio.

b) En la segunda convocatoria, se convocarán los niveles I y II para el resto de profesionales, con efectos económicos de 1 de enero de 2007.

c) En la tercera convocatoria, se convocarán todos los niveles para la totalidad de los profesionales que reúnan los requisitos del art. 4, incluyendo los previamente evaluados, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2008.

Durante la fase de implantación, el expediente presentado será valido para las sucesivas evaluaciones, si bien podrán aportarse méritos del tiempo transcurrido entre convocatorias.'

Por otra parte, el Decreto 106/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, en su reunión del día 14 de marzo de 2008, regula en el artículo o apartado 5 la 'Carrera/Desarrollo Profesional', dedicando el punto 3) a los efectos retributivos del sistema de desarrollo profesional, donde dispone, en lo que interesa el presente proceso, que 'Para el personal no fijo que haya superado la correspondiente evaluación, los efectos económicos serán los siguientes:

- Quienes obtengan destino en la OPE-2006: desde la fecha de toma de posesión o en todo caso, si ésta se demorara por razones organizativas, desde el 1 de junio de 2008.

- Resto de personal no fijo: desde la fecha de la finalización de la OPE-2008, o en todo caso desde el 1 de julio de 2009.'.

TERCERO.- Señalada la normativa de aplicación, debe prevalecer la tesis que defiende la parte actora, acogiéndose la pretensión ejercitada en el presente recurso.

El artículo 10 de la Resolución 4413/2008, de 19 de diciembre, es claro en su dicción, distinguiendo por una parte al personal comprendido en el ámbito de aplicación del Decreto 35/2007 , es decir, el personal Diplomado sanitario fijo adscrito al grupo profesional B.1. y por otra parte al resto de profesionales, es decir, el personal no fijo. Esta distinción trae causa del Decreto 106/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad el 14 de marzo de 2008 que extiende el ámbito de aplicación del Desarrollo de la carrera profesional a todo el colectivo de profesionales y no solamente al personal fijo de plantilla.

Así, hasta el Decreto 106/2008, de 3 de junio, era requisito necesario para el acceso e incorporación al sistema de desarrollo profesional tener la condición de personal fijo de Osakidetza, así se recogía expresamente en los artículos 2.1 y 5 del Decreto 35/2007, de 27 de febrero y si bien el apartado 3 del artículo 2 del Decreto 35/2007 contemplaba la posibilidad de que el personal sin relación de empleo fijo pudiera presentarse a la evaluación de su desarrollo profesional, supeditaba y posponía los efectos económicos al momento en que se obtuviera el nombramiento en propiedad, es decir, la condición de fijo.

El Decreto 106/2008, de 3 de junio, introduce una importante novedad ampliando el ámbito subjetivo del acceso al sistema de desarrollo profesional a todo el personal que presta servicios en Osakidetza, incluyendo el personal sin relación de empleo fijo (apartado 5, punto 1) y regulando específicamente los efectos retributivos y la fecha de efectos económicos para el 'personal no fijo' distinguiendo entre quienes obtengan destino en la POE 2006 y el resto de personal no fijo (quienes no obtengan destino en la OPE 2006).

Pues bien, la Resolución 4413/2008 acogiendo las novedades y modificaciones introducidas por el Decreto 106/2008, diferencia en el artículo 10 los efectos retributivos del personal fijo y del personal que no tiene la condición de fijo. Para el personal fijo se remite a lo dispuesto en el Decreto 35/2007, disposición transitoria primera , que establece como fecha efectos económicos el 1 de enero de 208. Para el personal no fijo (resto de profesionales) se remite a lo dispuesto en el Decreto 106/2008 que, a su vez, distingue entre: a) quienes obtengan destino en la OPE 2006 con efectos desde la fecha de toma de posesión o en todo caso, si ésta se demorara por razones organizativas, desde el 1 de junio de 2008 y b) resto de personal (quienes no obtengan destino en la OPE 2006) con efectos desde la fecha de la finalización de la OPE-2008, o en todo caso desde el 1 de julio de 2009.

Osakidetza sostiene que todos los supuestos en los que el personal o los profesionales hayan obtenido la condición de fijo en virtud de su participación en la OPE 2006 (con independencia de la fecha en que hayan adquirido la condición de fijos) están comprendidos y les es de aplicación el Decreto 106/2008, pero esta tesis no puede tener favorable acogida. Por los siguientes motivos.

Primero, porque el artículo 10 de la Resolución 4413/2008 es claro en su redacción señalando 'el nivel reconocido al personal sin relación de empleo de carácter fijotendrá efectos económicos para quienes obtengan plaza en la OPE-2006 desde la fecha de toma de posesión o, en todo caso, si esta se demorara por razones organizativas, desde el 1 de junio de 2008 y para el resto de personal no fijo desde la fecha de finalización de la OPE-2008 o, en todo caso, 1 de julio de 2009'.

Segundo, porque es muy clarificador el artículo 2 de la Resolución 4413/2008 que al regular los requisitos necesarios para participar en el proceso de reconocimiento de desarrollo profesional exige en el apartado a) estar en situación de activo o asimilada en Osakidetza para el 'personal con relación de empleo fijo, en el plazo de presentación de las solicitudes' y en el mismo sentido el artículo 5 del Decreto 35/2007 exigía como requisito para el acceso al desarrollo profesional tener la condición de personal fijo ¿ en el momento de presentar la oportuna solicitud. De ello se desprende que todos los profesionales que a la fecha de presentación de la solicitud para participar en el proceso de reconocimiento de desarrollo profesional ya tenían la condición de personal fijo (caso de la recurrente) están comprendidos en el ámbito de aplicación del Decreto 35/2007 y en consecuencia la fecha efectos retributivos del reconocimiento del nivel es el 1 de enero de 2008, conforme establece la disposición transitoria primera del Decreto 35/2007 .

A mayor abundamiento, señalar que avalando la tesis que sostiene la recurrente está el hecho de que, en el supuesto de que no se hubiera alcanzado el Acuerdo de 14 de marzo de 2008 en la Mesa Sectorial de Sanidad y no se hubiera dictado el Decreto 106/2008, de 3 de junio, que posibilita la participación en el proceso de reconocimiento de desarrollo profesional al personal que no tiene la condición de fijo, la recurrente si hubiera podido participar en la tercera convocatoria regulada por la Resolución 4413/2008, dado que a la fecha de la misma ya tenía la condición de personal fijo.

Por todo lo expuesto, no cabe sino anular la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho, ex artículo 63 de la Ley 30/1992 y declarar el derecho de la recurrente a percibir el complemento de carrera profesional con efectos desde el 1 de enero de 2008, condenando a Osakidetza a abonar a la demandante la cantidad reclamada, cuyo importe no se cuestiona.

CUARTO.- No concurren circunstancias o motivos especiales que hagan imponer las costas procesales causadas en este procedimiento a ninguna de las partes ( artículo 139 LJCA ).

QUINTO.- En base a lo dispuesto en el artículo 81 de la LJCA y siendo la cuantía del recurso inferior a los 18.000 euros, frente a la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Nuria Rivada Rosales en nombre y representación de Dª Marí Jose , contra la Resolución 934 /2011 del Director General de Osakidetza por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 50/2011 desestimatoria de la reclamación de abono de atrasos por complemento de carrera profesional deducida por la recurrente, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a percibir el complemento de carrera con efectos económicos de 1 de enero de 2008 y condenando a Osakidetza a abonar a la recurrente la cantidad de 1636,30 euros, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal a efectos de los dispuesto en los arts. 100 y 101 de la LJCA .

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DIAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a laAdministración que en el plazo de DIEZ DIAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.