Sentencia Administrativo Nº 112/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 56/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil trece.

El/La Sr/a. D/ña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 56/2012 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VIZCAYA DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2012 , EXPEDIENTE SANCIONADOR Nº NUM000 , NOTIFICADA EL 23 DE FEBRERO DE 2012 POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRIOTORIO NACIONAL, CON LA CONSIGUIENTE PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERÍODO DE TRES AÑOS DE Jeronimo .

Son partes en dicho recurso: como recurrenteD. Jeronimo y ,representado y dirigido por el Letrado D. JAVIER FUENTES SODUPE

; como demandadaSUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VIZCAYA, representado/a y dirigido por el Letrada Sustituta del Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 5 de marzo de 2012 escrito de demanda presentado por el letrado D. JAVIER FUENTES SODUPE en nombre y representación de Jeronimo contra la Resolución de fecha 13 de febrero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, por la que se imponía a el recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, como responsable de la infracción prevista en el articulo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , quedando registrado dicho procedimiento con el número 56/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dictase en su día sentencia por la que se declarase nula y dejase sin efecto la resolución administrativa impugnada, acordando el archivo de la expulsión decretada, con expresa imposición de costas a la Administración o, subsidiariamente, se proceda a la imposición de una sanción sustitutiva de la expulsión acordada a el recurrente.

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 15 de marzo de 2012 se dictó decreto admitiendo a trámite la demanda interpuesta y señalando el día 4 de julio de 2013 para practica de vista. En fecha 23 de marzo de 2012 se dictó auto por el que se acordaba la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria del territorio español, impuesta por el acto administrativo impugnado.

El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 13 de febrero de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente D. Jeronimo la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

Alega el recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis: 1.) falta de motivación; 2.) falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional, pudiendo haberse optado por la sanción principal de multa, habida cuenta del arraigo que consta acreditado.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, alegando lo que a su derecho convino.

SEGUNDO.- En primer lugar, alega el recurrente falta de motivación al entender que, en ningún momento, se razona por qué se acude a la sanción de expulsión, más grave y de carácter excepcional, y no por multa. Sin perjuicio de que la parte entremezcle la falta de motivación con la vulneración del principio de proporcionalidad que a continuación alega y que se analizará en el siguiente Fundamento, tal motivo no puede prosperar. Así, en la Resolución recurrida, la Administración en su Fundamento de Derecho 2 funda la decisión de expulsión del territorio nacional en 'haber entrado de forma ilegal en España sin efectuarla en el puesto fronterizo habilitado al respecto y obtenido autorización administrativa de residencia o estancia exigida'.

TERCERO.-Se alega infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional, unida al hecho de que el recurrente cuenta con arraigo que dice constar acreditado.

La cuestión debatida se centra en la vulneración o no delprincipio de proporcionalidad(art. 55.3 LOREx) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LOREx en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) LOREx. Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial sostiene en síntesis que, encontrarse ilegalmente en España por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53-a) de la LOREx y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOREx (..). Así lo señalan, entre otras , lasSSTS de 27 de abril de 2007,19 de julio de 2007,19 de julio de 2007,9 de enero de 2008.Según esta última 'QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.'

Añade que 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

No obstante, cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

CUARTO.-Pues bien, del examen del expediente administrativo y de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, ha de destacarse que al proceder a la detención del actor D. Jeronimo , en Bilbao, el día 02-09-2011, se constata que el mismo se encontraba en situación de estancia irregular, por carecer de autorización de residencia vigente que le permita permanecer en territorio nacional, ni acreditar disposición por medios de vida exigidos para su sustento y estancia en España.

Tal y como señala la STSJPV 20 de diciembre de 2011 'el principio sentado anteriormente ¿principio de proporcionalidad- es compatible con la adopción de la medida de expulsión, siempre y cuando concurran otras circunstancias o datos negativos, que hemos sintetizado en la propia resolución, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 );

- el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 y 23 de octubre de 2007 , 5 de julio de 2007 ); ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, pues como hemos señalado en laSTSJPV de 18/1/2010, la tenencia de pasaporte de nacionalidad del ciudadano extranjero es documento válido de identificación, por lo que no procede en este supuesto la medida de expulsión por la existencia de hecho especialmente grave adicional a la mera estancia irregular, aunque no conste el lugar o momento de entrada;

- la mera aportación de fotocopia del pasaporte, pues equivale a la indocumentación. Con base en laSTS de 20/12/2007hemos considerado que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio - Sección 2 ª- o 474/2011, de 16 de mayo -Sección 1 ª-);

- disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 y de 25 de octubre de 2007 );

- constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007 );

- invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 ).

Dice la Sentencia que 'tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión'.

Atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, no ha quedado acreditado que, además de la permanencia ilegal, concurran otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que justifiquen la expulsión. Consta acreditado que el recurrente se halla empadronado en Gernika desde el 27-10-2009 (Documento nº 2), siendo titular de tarjeta del Servicio Vasco de Salud así como de una cuenta de ahorro en el Banco Popular (Documentos nº 3 y 4). Asimismo, mediante Resolución de fecha 21-06-2011 de la Diputación Foral de Bizkaia tiene concedida una renta de garantía de ingresos, por un importe mensual de 658,50 euros, fijando en 3.465,88 euros el importe de los atrasos (Documento nº 5).

Además el art. 57.5 LO 4/2000 establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en una serie de supuestos tasados, señalando en la letra d)a 'los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.'

Por lo que, en relación con la sanción grave tipificada en el art.53.1.a) LO 4/2000 , el art. 55.1 b)señala que tales infracciones se castigarán con multa de 501 hasta 10.000 euros, añadiendo en su apartado 4 que para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor, se ha de concluir que, en aplicación del principio de proporcionalidad que se invoca, procede la sustitución de la sanción de expulsión impuesta por la de multa que se fija en 600 euros, estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2º de art. 139.1 LJCA que establece que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Javier Fuentes Sodupe, actuando en nombre y representación de D. Jeronimo , frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 13 de febrero de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, dejando sin efecto la sanción de expulsión que se sustituye por sanción de multa por importe de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, advirtiendo que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en un solo efecto, dentro de los quince días siguientes a su notificación ( art. 80.1 LJCA ).

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4759 0000 85 0056/12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.