Sentencia Administrativo Nº 112/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2012 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 47 /2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Ilmos /as.Sre/as Presidente: Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados /as: Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 112

Habiendo sido parte en autos como demandada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la Procuradora Dª Purificación Higuera Lujan y asistida por la letrada Dª Gracia Zapata Pinteño y como codemandada la GENERALIDAD VALENCIANArepresentada por el letrado de la Generalitat y MERCACOMBUSTIBLE SL, representada por la procuradora Dª Carmen Miralles Piqueras y asistida por el letrado Juan MiIlet Sancho ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso fue formalizado mediante demanda en que suplica se dicte sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 4 de febrero del 2014.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 13.5.2003, que aprobó definitivamente el PRI del Sector APD 21 del PGMO de Alicante cuyas normas urbanísticas fueron publicadas en el BOPA nº 19 de 27.1.2012 y la la nulidad de todos los actos dictados en desarrollo de la misma, programa, proyectos y actos dictados en su desarrollo anteriores a la publicación de las normas urbanísticas en el 2012, por no existir el planeamiento que le sirva de cobertura y sustento jurídico.

La recurrente expone lo siguientes hechos:

1º.- En fecha 29.4.2003 fue aprobada definitivamente la Homologación del Sector APD/21 Área de Transportes del PGOU de Alicante y publicada en el DOGV el 12.1.2004.

2º.-En fecha 13.5.2003 fue aprobada definitivamente el PRI del Sector APD/21 del PGMO de Alicante y publicado en el BOPA el 30.8.2004 .

3º .-El 27.1.2012 fueron publicadas las Normas Urbanísticas del PRI en el BOPA..

Y que son propietarios afectados por las cuotas de urbanización impuestas como consecuencia del PAI, Proyecto de Urbanización y reparcelación que se deriva del PRI

E invocan el articulo 104.2 y 107.1 de la LUV y la Jurisprudencia del TS , por la que habiendo sido publicada las normas urbanísticas en enero del 2012 , el plan no tiene eficacia siendo nulo el instrumento de desarrollo y actos de aplicación que hayan sido dictados .

Y alegan que son nulos el artículo 2 , 4 , 7 del PRI por remitir a la aplicación la LRAU y el Reglamento de Planeamiento , cuando en el año 2012 estas normas estaban derogados y los artículos: 9 del PRI por contradecir el art. 159.2 de las NNUU del PGOU de Alicante 9.11 por contradecir el 95.2.8 del PGMO , el articulo 9III del PRI por contradecir los artículos 158 a 164 del PGMO , el articulo 9VIPRI por contradecir el 159.2 de las NNUU , el articulo 9 VIII PRI por contradecir el articulo 16'0.1 del NNUU y el 9XIV -B) PRI por contradecir el 16.2. de las NUU del PGMO y concluye que el PRI vulnera las disposiciones del PGOU para la misma calificación del suelo área industrial grado 2 y contiene contradicciones entre sus preceptos generando confusión .

Por ultimo alegan la irretroactividad de las normas por haber entrado en vigor el PRI con su publicación en el 2012 siendo los actos urbanísticos relacionados, anteriores a la vigencia del PRI .

El Ayuntamiento de Alicante se opone alagando que el acto no es susceptible de impugnación indirecta y que la falta de eficacia no constituye motivo de impugnación indirectaque la pretensión de nulidad de PRI aprobado en el 2003 y publicado en el 2004 es extemporánea, litispendenciapor estar impugnando el PRI indirectamente con motivo de la impugnación de las cuotas a 1 a 9 y liquidaciones 10 a 18 en los juzgados de Alicante y en cuanto al fondo del asunto que los actores no solicitan que sea declarada la falta de eficacia, sino que ataca el PRI aprobado y publicado y valido de acuerdo con la Jurisprudencia del TS . En cuanto a la vulneración de las normas del PGOU , señala que el PRI no contradice el PGOU sino que establece sus propias normas para el sector

Por último considera que la pretensión de declaración de los instrumentos de desarrollo o actos de aplicación del PRI es subsidiaria y genérica , siendo estos actos firmes y consentidos .

La Abogada de la Generalitat alega la inadmisibilidad del recurso por pretenderse la nulidad del Acuerdo de 13.5.2003 acto firme y consentido así como los actos dictados en desarrollo de este acuerdo , el PRI fue aprobado definitivamente, lo actores confunde la validez de un acto y su eficacia

La codemandada Mercacombustible Sl se pronuncia en el mismo sentido.

SEGUNDO.- Resultan hechos no controvertidos :

1º.- En fecha 15.3.2002 fue aprobado el PAI del Sector APD21 .

2º.-En fecha 29.4.2003 el Conseller de Obras publicas Urbanismo y transporte aprobó definitivamente el acuerdo de Homologación del Sector APD / 21 Area de transportes del PGOU de Alicante publicada en l DOGV el 12..1.2004 ,

3º.- El Ayuntamiento de Alicante aprobó el 13.5.2003 el PRI, publicado el 30.8.2004 y que no fue objeto de publicación las Normas Urbanísticas del PRI hasta el 19.1.2012 y con ocasión de esta última publicación, los recurrentes interpusieron el presente recurso solicitando la anulación del PRI aprobado en el año 2003, así como la nulidad de todos los actos dictados en desarrollo del PRI como el Programa , Proyectos , al haber sido dictados sin la existencia de un `planeamiento que le de cobertura y sustento jurídico .

Así las cosas el litigio suscitado por los actores resulta, si la falta de publicación de las normas urbanísticas del PRI aprobado en el 2003 y publicado en el 2004 permiten, en primer lugar impugnar el propio PRI, que a juicio de los recurrentes vulnera la normativa urbanística de aplicación en el momento de publicación de las NNUU y el PGOU y si tiene como consecuencia la nulidad de todos los actos de ejecución y gestión urbanística dictados como consecuencia de la aprobación del PRI.

En el escrito de conclusiones la defensa letrada, introduce causas de impugnación nuevas en concreto :

1º .- La consideración de que para la aprobación del PRI no era competente el Ayuntamiento de Alicante, sino que la competencia correspondía a la administración autonómica .

2º.- Los planos del PRI no han sido objeto de publicación

3º .-No constan publicados los edictos de aprobación del PAI y del PU y no consta publicado el Acuerdo de la junta de gobierno local de convalidación del PU y reparcelación vulnerando la LUV y articulo 60 de la ley 30/92 , no es objeto de recurso la impugnación directa de estos instrumentos de ejecución esta en los juzgados.

Estas cuestiones nuevas no fueron formuladas en el escrito de demanda y no pueden ser objeto de pronunciamiento puesto que se vulneraria el principio de contradicción al no haber tenido ocasión la demanda y codemandadas de contestar en sus escritos de contestación la demanda y proponer en su caso prueba , tal y como ha reiterado al doctrina del Tribunal Supremo

Al margen de lo anterior la sentencia que se invoca del Tribunal Supremo del 29.9.2009 en el escrito de conclusiones no guarda relación con el objeto de este recurso al referirse a supuestos hecho distintos .

TERCER O: Resulta pacifico para las partes y reiterado por todas ellas ,que la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la falta de publicación de las Normas urbanísticas no determinan la falta de validez del instrumento urbanístico ,sino su falta de eficacia.

Dicho esto deben desestimarse los motivos de inadmisibilidad formuladas por el Ayuntamiento de Alicante acerca de la impugnación indirecta y la litispendencia por cuanto los recurrentes no impugnan indirectamente el PRI, sino que lo impugnan directamente con ocasión de la publicación de las NNNUU en el año 2012 y en cuanto a la litispendencia por seguirse en los Juzgados de Alicante recursos contras actos de ejecución y gestión de los instrumentos urbanísticos aprobados como consecuencia del PRI e impugnarse en estos recurso indirectamente el citado PRI, como hemos dicho en el recurso seguido en esta Sala no se impugna indirectamente el PRI, sino las Normas Urbanísticas de aprobación definitiva del PRI del Sector APD/21del PGMO de Alicante aprobado en el año 2003 y publicado el 30.8.2004 publicado en el BOP de Alicante nº 18 de 27.1.2012

Asunto diferente resulta las consecuencias jurídicas de esta impugnación y si :

1º.- La falta de publicación de las NNSS determinan que puedan ser impugnadas directamente el PRI con ocasión de la publicación de las NNSS con fundamento en vulneración de las normas de aplicación vigentes en al fecha de la publicación y del PGOU

2º.- La falta de publicación de las NNUU del PRI determinan la nulidad o anulabilidad de este instrumento de planeamiento y la nulidad de todos los actos de ejecución y gestión que fueron aprobados como consecuencia de este PRI.

CUARTO- Respecto a la impugnación directa del PRI aprobado en el año 2003 y publicadas las normas urbanísticas en el año 2012, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo por todas ha dejado sentado que

STS 8087/201 Sección: 5 Nº de Recurso: 2460/2010 Fecha de Resolución:05/12/2012

En la línea de lo que había aducido en su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Tías sostiene en el primer motivo que la interposición del recurso contencioso-administrativo fue extemporánea, por lo que la sentencia debió declarar la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 46.1 y 69.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , preceptos éstos que, por su inaplicación, se consideran vulnerados.

En contra lo expresado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, el Ayuntamiento recurrente insiste en que en el presente caso el plazo para impugnar el acuerdo aprobatorio del Plan ha de contarse desde la publicación de éste y no, como considera la sentencia, desde la fecha ulterior en que se llevó a cabo la publicación de la normativa urbanística.

El motivo debe ser desestimado pues una reiterada jurisprudencia señala que por la naturaleza jurídica de los planes de urbanismo, en cuanto disposiciones administrativas de carácter general, el cómputo del inicio del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ha de atender a la publicación del Plan, que es lo que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2009 (casación 1079/2005 ), 9 de febrero de 2012 (casación 2079/2008 ) y 19 de julio del 2012 (casación 365/2011 ).

Y STS 3575/2013 Sección: 5 Nº de Recurso: 943/2010 Fecha de Resolución:03/07/2013

La publicación de las normas urbanísticas del Plan General determina el momento de entrada en vigor, así como el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto disposiciones generales, lo que comporta la desestimación del primer motivo de casación en el que se postulaba que el recurso contencioso había sido interpuesto extemporáneamente, al entender, en discordancia con la jurisprudencia, que el cómputo del plazo para acudir a la jurisdicción comienza desde la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, que en este caso no incluía la normas del Plan.

Así lo venimos manteniendo con reiterado criterio, rememorado en nuestra sentencia de 5 de Diciembre del 2012 - recurso de casación 2460/2010 -, en la que, con la cita de las sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2009 (casación 1079/2005 ), 9 de febrero de 2012 (casación 2079/2008 ) y 19 de julio del 2012 (casación 365/2011 ), declaramos que «por la naturaleza jurídica de los planes de urbanismo, en cuanto disposiciones administrativas de carácter general, el cómputo del inicio del plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo ha de atender a la publicación del Plan, que es lo que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición».

Así pues el recurso contra el PRI del sector APD/21 del PGMO no es extemporáneo al haber sido interpuesto el recurso el 13.3.2012 , dentro del plazo de dos meses a partir de la fecha de la publicación de las Normas urbanísticas de las ordenanzas reguladoras el 27.1.2012 , en virtud de la cual el PRI ha alcanzado eficacia, aun cuando la aprobación definitiva de este PRI por el Ayuntamiento de Alicante y su publicación el 30.8.2004 le hubiera conferido validez.

Lo expuesto y razonado lleva a la desestimación de las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la demandada y codemandadas.

QUINTO .- Respecto a los motivos de impugnación del PRI por razón de que refiere que son de aplicación la LRAU y Reglamento de Planeamiento y PGOU de Alicante , ello no puede ser de otra manera ya que lo que se publica, fue aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en el año 2003, vigente la LRAU y el reglamento de Planeamiento.

Alega más en concreto el escrito de demanda que el PRI no respeta el principio de jerarquía de los Planes por no ajustarse al PGOU de Alicante para la misma calificación del suelo Área industrial grado 2, en concreto el articulo 9 del PRI Normas particulares de la Zona Industrialpor contradecir el art. 159.2 de las NNUU del PGOU de Alicante, el articulo 9.11 sobre usos compatibles, por contradecir el 95.2.8 del PGMO , el articulo 9III del PRI sobre usos prohibidospor contradecir los artículos 158 a 164 del PGMO , el articulo 9VI PRI sobre dimensiones mínimas de las parcelaspor contradecir el 159.2 de las NNUU , el articulo 9 VIII PRI retranqueo de la edificación al resto de linderospor contradecir el articulo 160.1 del NNUU y el 9XIV -B) PRI condiciones de calidad e higiene por contradecir el 16.2. de las NUU del PGMO y concluye que el PRI vulnera las disposiciones del PGOU para la misma calificación del suelo área industrial grado 2 .

Estas determinaciones provienen de la Homologación aprobada por la administración autonómica que tuvo por objeto la ordenación del sector no definida en el PGOU, con modificaciones respecto al Plan General sobre el del uso global del sector industrial y terciarios relacionados con el transporte y servicios, calificándolo como industrial con permisibilidad de usos terciarios, es decir a través de la Homologación aprobada por la Conselleria, se concretaron y modificaron las normas urbanísticas para el Área APD 21 contenidas en el Plan general .

Y así en la zona 1 grado 2 nivel b) la superficie mínima para edificación de industrias es de 2000 m2 y en el PGOU es de 1500 m2 y lo mismo se refiere en el articulo 9.VI.a respecto a la edificabilidad que exige una superficie no menor de 2000 metros , llevando cabo el PRI una modificación de la exigencia del Plan General

El uso terciario comercial solo se permite para el comercio mayorista y para el uso comercial minorista se admite para el pequeño, mediano y gran comercio según la definición del 95.2.8 de las NNUU del General .

Al margen del error en la identificación del articulo del Plan General el precepto resulta en efecto contradictorio en su segunda afirmación acerca de que el uso comercial minorista se admite para el pequeño, mediano y gran comercio según la definición del las NNUU del General, con su primera afirmación El uso terciario comercial solo se permite para el comercio mayorista,por lo que hay que entender que se permiten el uso terciario comercial para el comercio mayorista y para el pequeño mediano y gran comercio sometido a las NNUU del Plan general , sin que esta contradicción suponga motivo de anulación por modificar el Plan General .

En cuanto a los usos prohibidos son los no contenidos en el epígrafe 9.2 y además los que no cumplan el artículo 162.2 de las NNUU de Alicante y admitiendo el art. 164.1 del Plan General el uso de infraestructuras es evidente que este uso está prohibido dada la remisión del articulo 9.III al 162.2. no al 164.1 del Plan general. Respecto al retranqueo de la edificación al resto de linderos el PRI exige 6 metros y el Plan General 5 salvo en ambos caso en los casoS de actuación conjunta , llevando cabo el PRI una mayor exigencia de la exigencia del Plan General .

En cuanto a las condiciones de calidad e higiene el PRI especifica que la disposición del edificación y sus instalaciones permitirá la circulación de un vehículo industrial pesado en una banda de 6 metros adosada la fachada de la edificación que ocupa al menos el 50% del perímetro de la misma y en el Plan General los términos del precepto 162.2 resultan más generales

Examinadas pues las variaciones en las determinaciones del PRI en su artículo 9 , sobre las Normas particulares de la Zona Industrial respecto de las normas del Plan General m no puede apreciarse vulneración de la jerarquía normativa denunciada cuando precisamente el PRI aprobado en el año 2003 resulta de la Homologación modificativa del Plan general modificando alguna determinación de este de acuerdo con la Instrucción 1/96 sobre Homologación, vigente en el momento de su aprobación y así se desprende de la resolución de 29.4.2003 del Conseller de Obras publicadas unida a los autos como prueba documental en la que se refiere que la Homologación es necesaria por introducir modificaciones del PGOU vigente y no estar adaptado al documento de planeamiento general del municipio de Alicante a la normativa urbanística valenciana y requerir la diferenciación de los elementos integrantes de la ordenación Estructural de los integrantes de la ordenación pormenorizada , aprobándose los primeros que modifican el Plan general por la administración autonómica, mediante el instrumento de Homologacion y los segundos por la administración municipal.

En el escrito de conclusiones de nuevo la defensa letrada introduce alegaciones nuevas respecto los artículos del PRI 4, 9XVI y respecto a las contradicciones entre la Homologación y el PRI que no pueden ser tenidas en consideración, reiterando en todo caso respecto a esos artículos lo expuesto en el anterior párrafo .

SEXTO.-La falta de publicación de las NNUU del PRI determinan la anulabilidad de este instrumento de planeamiento y la nulidad de todos los actos de ejecución y gestión que fueron aprobados como consecuencia de este PRI.

Al margen de que como alega el Ayuntamiento en su escrito de conclusiones el acuerdo de la Junta de gobierno local de 4.4.2012 convalidando los proyectos de urbanización y reparcelación fue publicado en el DOGV de 26.4.2012 y en el BOP de7 de diciembre del 2012 , sin que conste que el PAI aprobado el 15.3.2002 fuera convalidado con posterioridad a la aprobación de la Homologación y del PRI, ni con posterioridad a la publicación normas urbanísticas de este PRI el 27.1.2012, debe resolverse la pretensión del escrito de demanda acerca de la nulidad de los actos dictados en desarrollo del PRI como el programa , proyectos y actos de desarrollo y aplicación dictados antes de la publicación de las normas Urbanísticas que le dan cobertura con fundamento en la irretroactividad de las normas que dispone el artículo 2.3 del Código Civil ,señalando que estos instrumento de gestiona y ejecución planeamiento no son objeto de recurso en estos autos , han sido recurridos ante los juzgados d elo contencioso de Alicante , habiendo sido dictada sentencia en el PO 147 /2011 por el Juzgado nº 3 contra la que cabe recurso de apelación y en consecuencia a la pretensión ejercitada por los actores respectos la nulidad de todos los actos de ejecución y gestión que fueron aprobados como consecuencia de este PRI no puede ser objeto de pronunciameinto en este proceso , habiendo sido rengada la ampliación del recurso al PAI dictado aprobado en el año 2002 , al PU aproado en el año 2006 , al Proyecto de reparcelacíon aprobado en el 2009 ya los Decretos de imposición de cuotearas y cobro 1 a 8 del sector ,por extemporánea

SÉPTIMO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por núm 47/2012,interpuesto por D. Teofilo , Dª María Consuelo , Dª Erica ,D. Alvaro , D. Eleuterio Y Dª Raquel , contra la aprobación definitiva del PRI del Sector APD/21del PGMO de Alicante publicado en el BOP de Alicante nº 18 de 27.1.2012.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,