Sentencia Administrativo Nº 112/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1137/2012 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 112/2015

TRIBUNAL SUPEROR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEMÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1137/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a 20 de enero de 2015,

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1137/2012 , interpuesto en nombre de Hernan , representado y asistido por la Letrada Dª. López Imbroda, del ICA de Melilla, contra la Sentencia Nº 244 de 18/06/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de MELILLA en el recurso contencioso- administrativo número 144/2012 , seguido por el procedimiento abreviado, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó Sentencia desestimatoria del recurso también indicado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que se estime el recurso interpuesto en nombre de Hernan y revocando la sentencia apelada declare nula y sin efecto la Resolución de fecha 14/02/2012 dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla. O alternativamente, para el caso de que no se estimase dicha nulidad, se reduzca la calificación de la infracción en virtud del principio de proporcionalidad, en atención a los argumentos expuestos, declarando como sanción a imponer la de multa en su grado mínimo.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada falla: Que DESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hernan contra la Resolución de 14/02/12, concretada en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, confirmo la citada Resolución, por ser ajustada a Derecho, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra;todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La parte apelante reitera los argumentos expuestos en el Recurso contencioso administrativo del que trae su origen esta Apelación, yí al no haber transcurrido el período de tres meses que viene entendiendo la jurisprudencia para que la estancia de mi patrocinado en territorio español sea considerada ilegal. En consecuencia, no procede considerar su situación tipificada en el art. 53 a) y, por tanto, tampoco cabe la aplicación de la sanción de expulsión prevista en el art. 57.1, sino que debió procederse meramente a la devolución del mismo a su país de origen, En el presente caso, la elección de la sanción no ha sido suficientemente motivada y ha roto el principio de proporcionalidad, no constando datos negativos sobre la conducta de mi patrocinado que no sea la pura y escueta permanencia llega sentido, ha y que recordar diferentes pronunciamientos, entre ellos la STS de 19 de Julio de 2007 .

La parte apelada se opone.

TERCERO.-La primera cuestión planteada por la parte apelante es la inadecuación de la sanción de expulsión, al proceder, según su criterio, y en su caso, la devolución.

El debate sobre ese tema es planteado ex novo en esta instancia, lo que determina que no cabe entrar a conocer del mismo.

Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), de 23 julio 1998 ( RJ 1998, 7608), 19 noviembre 1998 ( RJ 1998, 9573), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446), el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor; y tampoco plantear cuestiones nuevas, convirtiendo al Tribunal de apelación en juzgado a quo.

La segunda instancia, a la que da acceso la apelación, tiene la finalidad de depurar los resultados de la primera a través de un análisis crítico de la sentencia impugnada en virtud de las razones, aducidas por el apelante, de su discrepancia con ella, que pongan de manifiesto la improcedencia de la decisión recurrida, pero lo que no cabe es la alegación de nuevos motivos que no pudieron ser examinados por el juzgador. El recurso de apelación constituye un proceso especial que tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad en el recurso contencioso-administrativo de instancia, no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo, sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

CUARTO.- Como apunta la sentencia apelada, la resolución está insuficientemente motivada en si y en cuanto a la proporcionalidad de la sanción que impone.

La elección de la sanción, entre expulsión y multa, que implica el ejercicio de una facultad discrecional por parte de la Administración, es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional de la misma, y en su caso, con arreglo a las circunstancias concurrentes, puede quedar reducida la discrecionalidad a cero, siendo justa únicamente la sanción mínima, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.

Cuando la administración ejerce sus potestades represivas, se vuelve contra ella el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa pues, como dice el Tribunal Constitucional, STC 175/2007 de 23 julio , FJ 6, el posterior de un recurso contencioso-administrativo no es un proceso sancionador en el que actúe el ius puniendidel Estado (como sí ocurre en el ámbito penal), sino sólo de un proceso de revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción.

Por ello, la actividad probatoria de cargo sobre todos los elementos del tipo tenido por infringido y circunstancias concurrente, debe ser desplegada por la Administración dentro del procedimiento sancionador, para que se pueda tener por enervar en legal forma la presunción de inocencia. Tiene reiteradamente establecido el TC (e igualmente el Tribunal de Derechos Humanos, sentencias de 8 junio 1976 -asunto Engel y otros-, de 21 febrero 1984 -asunto Oztürk , de 28 junio 1984 -asunto Cambell y Fell -, de 22 mayo 1990 -asunto Weber -, de 27 agosto 1991-asunto Demicoli -, de 24 febrero 1994 -asunto Bendenoum -) que los principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador y, así el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 13/1982 y 37/1985 , 42/1989 , 76/1990 , y 138/1990 ), que ha sido incorporado por el legislador a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común (Título IX de la L 30/1992 de 26 noviembre), rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas pues el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia, expresamente recogido en la LRJ y PAC, artículo 137, comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba (onus probandi)corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Ello sin perjuicio, por una lado, de la validez de la prueba indiciaria, puesto que como dice la STS, Sala 3ª, de 5 de abril de 2006 recuerda la doctrina constitucional sobre la adecuación de la prueba indiciara al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se señala, así, que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

Y, por otro lado, de que una vez se aporte por la Administración prueba de cargo bastante pase a la parte recurrente la carga de probar lo que dice, para fundar su irresponsabilidad STS 4 marzo 2004 , 4 noviembre 2003 y 10 diciembre 2002 , Ar. 2116, 8022 y 2465/03 , respectivamente, y STC 129/03 -

A la hora de elegir la sanción a imponer, cuando la Ley contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra --como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica--, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor --criterio de prevención especial-- y de la infracción misma --criterio de prevención general--.

En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el art. 131 de la Ley 30/1992 en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. El art. 20.2.º de la Ley 4/2000 prevé que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, por lo que la aplicación del art. 131 de la Ley 30/1992 , es incuestionable.

Los criterios de interpretación sobre la motivación que en estos casos deben tener las resoluciones de la Administración son fijados en las sentencias del TS de 9 y 22 diciembre 2005 , así como, entre otras, en las sentencias del mismo tribunal de 30 junio 2006 , 28 febrero 2007 , 9 marzo 2007 , dos de 29 marzo 2007 , dos de 12 abril 2007 , 27 abril 2007 , 19 julio 2007 , 21 septiembre 2007 .

Y a ellas se suma el TC en sentencia de Sala Primera. Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009 Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

Proyectada la doctrina expuesta sobre resolución sancionadora y los hechos que se constatan en el expediente y las pruebas practicadas, tal cual es apreciado en la sentencia apelada, éstos por sí solos son una explicación razonable del porqué se opta por la expulsión, existiendo datos bastantes como para tener por motivada la resolución, tanto en la propuesta de resolución, como en los demás datos obrantes e el expediente, es decir, in aliuende.

EL recurrente en el atestado es reseñado que se persona voluntariamente en las dependencias policiales como integrante del colectivo de inmigrantes irregulares de la ciudad de Melilla, añadiendo que se encuentra irregularmente en territorio español, carecer de pasaporte con visado y / o autorización administrativa de residencia.

Por tanto, con esos datos y sin prueba alguna de descargo que los desvirtúe, el interesado, además de no tener ninguna autorización que habilite su estancia en España, se ignora cuando y por donde dentro en España, careciendo de pasaporte, no teniendo domicilio en España ni punto de conexión de ningún tipo con ella.

Como se desprende del estudio del debate parlamentario de la LO 8/2000, al preverse la sanción de expulsión para la infracción grave de permanencia ilegal en territorio español se altera la filosofía que predominaba en la LO 4/2000, al valorar más la acción del control que los presupuestos de integración, siendo el fin del legislador facilitar la expulsión con el objeto de regular, a través de esta medida, los flujos migratorios, pretendiendo incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración a nivel del resto de los Estados miembros de la Unión Europea. En ese sentido, en la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 se razona que 'partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere'.

En congruencia con la mencionada finalidad que el legislador trataba de lograr, ha de reputarse proporcionada esta medida respecto a quien se encontraba irregularmente en territorio español como modo de hacer efectivo el control de acceso y permanencia en nuestro país de los ciudadanos extranjeros, pues aquel fin no se lograría si bastase con el abono de una multa para la permanencia en territorio nacional, con lo que difícilmente se regularían los flujos migratorios y se reduciría, en lugar de incrementarse, la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal -en este sentido sentencias de TSJ de Galicia de 23 septiembre 2009, rec. 593/08 , TSJ Castilla y León de 18 septiembre 2009, rec. 114/09, o sentencia del TSJ Extremadura de 29 septiembre 2009, rec. 220/09 .

A todo lo anteriormente expuesto ha de añadirse que tanto el auto del Tribunal Constitucional 409/2007, de 6 de noviembre , como la sentencia 260/2007, de 20 de diciembre , han considerado acorde a la Constitución el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , por no incumplirse lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución , puesto que en aquel precepto no se contiene una habilitación en blanco a la Administración a la hora de imponer la sanción, ya que 'el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE , pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [ art. 53, a) de la Ley Orgánica 4/2000 ], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992'; en definitiva, se argumenta que dicho artículo 'establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones'.

QUINTO.- Las costas han de ser impuestas preceptivamente a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 la Ley 29/1998 Y LIMITAMOS A 200€.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente el recurso de apelación interpuesto POR Hernan , contra la Sentencia Nº 244 de 18/06/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de MELILLA en el recurso contencioso-administrativo número 144/2012 , que confirmamos.

SEGUNDO.Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, limitadas a 200 €.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la sentencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los magistrados reseñados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-