Sentencia Administrativo Nº 112/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 116/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 12 BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111, EDIF. I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado 116/2015 Sección: 2A

Parte actora: Teofilo

Letrado:Enrique Leiva Vojkovic

Parte demandada:SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE BARCELONA

Letrado:Miguel Bordiu García-Ovies

Objeto del juicio: resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 2 de febrero de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que deniega la autorización de residencia de larga duración presentada el 10/12/2014.

SENTENCIA Nº 112/2016

En Barcelona, a 12 de abril de 2016

Magistrada: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.- En 1 de abril de 2015 se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 2 de febrero de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que deniega la autorización de residencia de larga duración presentada el 10/12/2014. Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.El día 6 de abril de 2016tiene lugar el acto de juicio oral. En éste, el Letrado de la parte actora se afirma y ratifica en su demanda presentada, a la que se opone en su contestación el Abogado del Estado. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas y la exposición por las defensas letradas de ambas partes de sus conclusiones, los autos se declaran conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 2 de febrero de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que deniega la autorización de residencia de larga duración presentada el 10/12/2014, por haberse producido ausencias del territorio español superiores a seis meses continuados en los últimos cinco años.

Alega la parte actora que las ausencias fueron debidas a problemas de salud, y constituyen un supuesto de fuerza mayor. Considera que se ha vulnerado el principio de igualdad, pues según la subdelegación de gobierno en que se dicte la resolución se admite o no la justificación de las ausencias fundada en razones de fuerza mayor, lo que supone una aplicación desigual del derecho sin existir circunstancias que justifique un trato desigual.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la jurisprudencia no admite excepciones a la interpretación literal del articulo 148 del RD 557/2011 , y que el artículo 14 CE no permite aplicar el principio de igualdad vulnerando el principio de legalidad. En cuanto al precedente administrativo alega que solo tiene virtualidad en cuanto se incardina en el principio de confianza legítima, y no hay posibilidad de acogerse a este principio cuando opera el principio de legalidad.

SEGUNDO.La resolución recurrida fundamenta la denegación de la autorización de residencia de larga duración en que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 148 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, para obtener una autorización de residencia de larga duración, dado que constan ausencias del territorio español superiores a seis meses continuados dentro de los últimos cinco años y al no darse ninguno de los supuestos previstos en el artículo 148.3 del Reglamento, hechos con los que está de acuerdo el recurrente.

El actor alega que la ausencia debe atribuirse a razones de fuerza mayor, pues viajó a la India para operarse porque no aguantaba por más tiempo el dolor que estaba padeciendo, como consecuencia de una enfermedad en el tobillo, y fue informado de que la artrodesis que necesitaba había de retrasarse dos años, por listas de espera.

Como señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Baleares, sec. 1ª, de 28 febrero de 2012, (rec. 442/2011 ) , aunque en referencia al anterior reglamento 'es cierto que el artículo 32-2 de la LOEX contempla como causas de salida del territorio que no interrumpen la continuidad del extranjero en el territorio nacional los períodos vacacionales u otras razones que reglamentariamente se establezcan, pero el Reglamento de extranjería en el desarrollo ejecutivo de esa ley, en su artículo 72-2 del RD 2393/2004 ha optado por aplicar un sistema de plazos de marcado carácter objetivo y que no atiende a causas o razones de salida del extranjero. En definitiva ha desarrollado el mandato de la ley que permite esas salidas, si bien atendiendo a un carácter objetivo y no causal de tales salidas, sin que ello pueda considerarse que vulnera el desarrollo de aquel precepto de la Ley Orgánica, ni tampoco como así pretende la parte, que haya dejado sin regular o desarrollar esa cuestión.'.

El vigente Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, ha continuado en la misma dirección, endureciendo el requisito de continuidad. Así, el artículo 148, tras señalar en el apartado 1 que 'tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.', y agrega en el apartado 2 que 'la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En consecuencia, no es posible tener en cuenta el motivo de las ausencias a la hora de aplicar lo dispuesto en el artículo 148 del Reglamento.

Es cierto que puede haber circunstancias imprevistas que, surgidas cuando aún no se han rebasado los límites máximos, puedan entenderse como estados de necesidad por situaciones ni queridas ni controlables, que hayan hecho imposible el regreso a tiempo, habiéndose admitido de forma excepcional por algunos TSJ que pueda excepcionalmente otorgarse la autorización solicitada cuando se ha probado de forma suficiente y bastante que estas ausencias se deben a causas justificadas, justificación que le corresponde también acreditar al solicitante.

En el presente caso el solicitante no ha presentado una justificación suficiente de estas ausencias, que permitan apreciar la existencia de un estado de necesidad. Según alega en la demanda el actor, viajó a la India para operarse porque ya no aguantaba por más tiempo el dolor que estaba padeciendo y aquí existía lista de espera para la operación. Sin embargo, alega que es imputable a la operación el periodo de tiempo de julio a octubre de 2011, y consta sin embargo que estuvo en India entre el 3 de junio de 2011 y el 23 de enero de 2012. Esta larga estancia no se justifica por un supuesto de fuerza mayor, como alega el actor: en primer lugar, porque acudió a la India voluntariamente para operarse, por lo que pudo prever que podía alargarse su estancia; en segundo lugar, porque no se justifica que por motivos de la operación hubiera de permanecer hasta el 23 de enero de 2012 y no pudiera viajar de vuelta a España, aunque no estuviera totalmente recuperado, para realizar aquí el tratamiento fisioterapéutico. Tampoco se acredita que tuviera necesidad de viajar a la India porque en España no se le estuviera tratando adecuadamente: al contrario, consta que se le realizó un continuo seguimiento del curso de su enfermedad, y si bien podían existir listas de espera, al no tratarse de una operación urgente, podía haber optado por operarse en un centro privado, o esperar, como hacen otros ciudadanos en la misma situación. El marchar a otro país para ser operado antes de lo que le correspondería en España es una decisión que tomó voluntariamente, conociendo o debiendo conocer, las consecuencias que de la ausencia prolongada de España podían derivarse.

En definitiva, no apreciando la existencia de un supuesto de fuerza mayor que justifique las ausencias del recurrente, siendo el periodo de ausencia consecuencia de una decisión voluntariamente tomada, y no necesario, inevitable o imprevisible, no procede la estimación del recurso.

TERCERO.El artículo 139 de la LJCA , establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Habiéndose desestimado la demanda, procede imponer las costas al recurrente, hasta un máximo de 200 euros por todos los conceptos.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMO el recurso presentado por la representación procesal de Teofilo , con expresa condena en costas al recurrente, hasta un máximo de 200 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.