Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 112/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4096/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00112/2021

Recurso de Apelación nº 4096-2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 2 de marzo de 2021.

En el recurso de apelación que con el nº 4096/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por ASOCIACION PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO DE PONTEVEDRA Abogado: ALFREDO CEREZALES FERNANDEZ Procuradora: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ. Contra sentencia del XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. nº. 2 PONTEVEDRA Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362/2018 S E N T E N C I A Nº 294/2019, de treinta de diciembre de dos mil diecinueve. Parte apelada AYUNTAMIENTO DE RODEIRO Abogada: MARIA BELEN RAPOSO PEREZ Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA. Y O RODO SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA Abogado: PEDRO GONZÁLEZ BOQUETE Procuradora: ALEJANDRA FREIRE RIAL.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 PONTEVEDRA sentencia nº 00294/2019, se dictó con fecha 30 de diciembre de 2019, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo presentado por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández, en representación de la Asociación Provincial de Empresarios de Estaciones de Servicio de Pontevedra, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Concello de Rodeiro de 22 de noviembre de 2016, por el que se concedió a Rodo SCG licencia para construcción de nave y para instalación de estación de servicio en Lugar de Rodeiro, parroquia de Rodeiro; contra la desestimación presunta de la solicitud de adopción de medidas previstas en el artículo 154,1º de la Ley del Suelo de Galicia y revisión de la referida licencia; contra la inactividad del Concello de Rodeiro en relación al mandato del artículo 117,3º de la ley 39/15 , y desestimación presunta de solicitud de recuperación de camino público.

Las costas causadas se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 600 euros por cada una de las demandadas'.

SEGUNDO.- Por la representación de la entidad ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO DE PONTEVEDRA, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que con estimación de este recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se resuelva conforme a lo interesado en el escrito de demanda.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Rodeiro, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

En el mismo sentido se interesa en el escrito de oposición de la cooperativa agroganadera O RODO SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2021.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se refiere que por medio de la licencia otorgada se ha venido a amparar una parcelación ilegal en suelo rústico, ya que, partiendo de una única parcela original, esta se divide en cuatro partes: una para una estación de servicio en modalidad de desatendida, otra para nave de almacenamiento de maquinaria y báscula, la tercera para 'terreno en estado natural' y la cuarta dedicada a un viario de nueva apertura. De forma que las edificaciones autorizadas incumplen las condiciones de posición e implantación exigidas por el apartado d) del art. 39 LSG. La creación de un camino de nueva apertura en suelo rústico supone una infracción del art. 37 LSG. Además de que la codemandada O Rodo Sociedade Cooperativa Galega se ha apropiado de un camino público (y el triángulo de otro propietario) dentro de la parcela donde desarrolla su proyecto, englobando dentro del proyecto una porción de terreno en la esquina sudeste que no forma parte de la parcela y es de dominio público y el camino público se obstruye con una barrera metálica de seguridad.

Sobre la parcelación ilegal en suelo rústico: se remite a su pericial y fotografías. Y refiere que el Arquitecto Técnico Municipal declaró en el acto de la vista que la parcela dedicada a estación de servicio y la dedicada a almacenamiento de maquinaria y báscula está dividida por un muro que entronca en la nave y una puerta corredera. De su pericial deduce que la finca objeto del proyecto se encuentra parcelada en otras tres parcelas y un vial o camino. Que el hecho de que consten informes favorables del Servicio de Montes de la Consellería de Medio Ambiente y de la Axencia Galega de Infraestructuras no exime al Ayuntamiento de comprobar si se cumplen las normas que regulan las parcelaciones en suelo rústico, las cuales son de contenido estrictamente urbanístico y están sujetas a su control mediante licencia municipal y tales informes se refieren a la posibilidad de los usos de nave y báscula para usos agrarios y de estación de servicio en suelo rústico especialmente protegido, conforme dispone el art. 36.2 LSG, pero no se analiza la existencia de la parcelación, competencia municipal.

Y considera que la sentencia incurre en el error de confundir la innecesariedad de licencia de parcelación cuando el planeamiento le asigne a la parcela de origen distintas clasificaciones o calificaciones de suelo, con el caso presente en el que no hay distinta clasificación o calificación de suelo, sino la implantación de distintos usos y edificaciones sobre la misma parcela sin que se haya producido una previa parcelación con licencia, que nunca podría obtenerse porque el art. 149 LSG prohíbe las parcelaciones en suelo rústico, de donde deduce la existencia de fraude de ley.

Sobre el incumplimiento de las condiciones exigidas por el art. 39.d) LSG, porque considera que son tres parcelas distintas y un nuevo viario, resultando de su pericial: Viales interiores y accesos: 569,35 m2; Parcela Estación de Servicio 1.050,00 m2; Parcela interior (nave industrial, campa y báscula) 3.033,00 m2; Terreno en estado natural: 5.182,65 m2. Y considera que la parcela dedicada a estación de servicio incumple la superficie mínima de 2.000 m2; que la superficie ocupada por la edificación en planta en la parcela destinada a estación de servicio es del 21,33% del predio, por lo que excede la superficie máxima del 20% fijada en la norma citada; y que lo mismo ocurre con la superficie ocupada por la edificación en planta en la parcela destinada a nave industrial. A ello añade el incumplimiento de los retranqueos, mínimo de 5 metros a linderos -respecto de lo que considera parcela con nave y parcela con estación de servicio-.

Continúa considerando sobre la apertura ilegal de un camino en suelo rústico, en contra de lo que dispone el art. 37 LSG, que lo prohíbe expresamente. Y que aunque cuenten con licencia independiente para abrir dicho camino y que la misma no ha sido impugnada, entiende que son obras distintas, las de acceso a la finca, autorizadas, y el viario de nueva creación que se traza por la mitad de la parcela de origen y perpendicular a la carretera, al amparo de la licencia impugnada, que da acceso a lo que considera como parcela posterior destinada a almacén de maquinaria y báscula, y asfaltado con incumplimiento del artículo 37 LSG.

Y considera sobre lo que entiende como una apropiación de camino y terrenos de dominio público, en la esquina sureste de la parcela se incluye dentro de la misma un camino de titularidad pública, así como terrenos de dominio público, sin que exista prueba del error de grafía del PGOM a que se refiere el concello. Y de ello deduce la obligación del concello de defender el patrimonio municipal.

La parte apelante aporta informe pericial de donde deduce lo anteriormente expuesto: que aparentemente en el lugar hay tres parcelas y un vial: una con la estación de servicios, otra con el almacén y una tercera con terreno natural, además de un camino; y considera que con la actuación desarrollada se está abriendo un nuevo camino en suelo rústico. No le consta la segregación jurídica de las parcelas, y tal y como se resume en la sentencia apelada respecto de la prueba practicada, que desconoce el proyecto existente para el acceso a la parcela y si existe licencia nada tiene que decir; que hay una parcela con tres usos distintos; en una esquina de la parcela hay un camino, que parecía que estaba dentro de la parcela; no vio el informe del técnico municipal.

TERCERO.- Análisis del fondo del recurso. Sobre la pretendida parcelación ilegal.

Ha de partirse de que los preceptos que la parte apelante considera incumplidos son los siguientes: el artículo 39 de la LSG, sobre condiciones generales de las edificaciones en el suelo rústico, es que 'Para poder obtener el título habilitante municipal de naturaleza urbanística, o la autorización autonómica en los supuestos previstos en el artículo 36, para cualquier clase de edificaciones o instalaciones en el suelo rústico, habrá de justificarse el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Garantizar el acceso rodado de uso público adecuado a la implantación, el abastecimiento de agua, la evacuación y el tratamiento de aguas residuales, el suministro de energía eléctrica, la recogida, el tratamiento, la eliminación y la depuración de toda clase de residuos y, en su caso, la previsión de aparcamientos suficientes, así como corregir las repercusiones que produzca la implantación en la capacidad y funcionalidad de las redes de servicios e infraestructuras existentes.

Estas soluciones habrán de ser asumidas como coste a cargo exclusivo del promotor o promotora de la actividad, formulando expresamente el correspondiente compromiso en tal sentido y aportando las garantías exigidas al efecto por la Administración en la forma que reglamentariamente se determine.

b) Prever las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia de la actividad solicitada sobre el territorio, así como todas aquellas medidas, condiciones o limitaciones tendentes a conseguir la menor ocupación territorial y la mejor protección del paisaje, los recursos productivos y el medio natural, así como la preservación del patrimonio cultural y la singularidad y tipología arquitectónica de la zona.

c) Cumplir las siguientes condiciones de edificación:

...

d) Cumplir las siguientes condiciones de posición e implantación:

1ª) Deberá justificarse suficientemente la idoneidad del emplazamiento elegido y la imposibilidad o inconveniencia de emplazarlas en suelo urbano o urbanizable con calificación idónea. Tal justificación no será necesaria cuando se trate de las construcciones señaladas en el artículo 35.1, letras g), h), i), l), m) y n).

2ª) La superficie mínima de la parcela sobre la que se situará la edificación será de 2.000 metros cuadrados, y no resultará exigible el cumplimiento de este requisito para los usos regulados en el artículo 35.1.m), para la ampliación de cementerios y para las instalaciones temporales que presten servicios necesarios o convenientes para la utilización y disfrute del dominio público marítimo-terrestre.

Reglamentariamente podrá establecerse la exigencia de una superficie mínima de parcela superior a la prevista en este precepto cuando así esté exigido por la naturaleza y las características de los usos de que se trate.

...

A todos estos efectos, no será admisible la adscripción de otras parcelas.

3ª) La superficie máxima ocupada por la edificación en planta no excederá el 20 % de la superficie de la finca...

Excepcionalmente, los instrumentos establecidos por la legislación de ordenación del territorio podrán permitir una ocupación superior para estas actividades, siempre que se mantenga el estado natural, al menos, en un tercio de la superficie de la parcela.

...

5ª) Los retranqueos de las construcciones a los lindes de la parcela deberán garantizar la condición de aislamiento, y en ningún caso podrán ser inferiores a 5 metros.

...'.

Y el artículo 37, sobre limitaciones de apertura de caminos: '1. En el suelo rústico no está permitida la apertura de caminos que no estén expresamente contemplados en el planeamiento urbanístico o en los instrumentos de ordenación del territorio,salvo en el caso de los caminos rurales contemplados en los proyectos aprobados por la administración competente en materia de agricultura, minas, montes o medio ambiente.

2. Las nuevas aperturas de caminos habrán de adaptarse a las condiciones topográficas del terreno, con la menor alteración posible del paisaje y minimizándose o corrigiéndose su impacto ambiental'.

Es cierto que conforme dispone el artículo 149 de la LSG, regulador de la división y segregación de fincas en suelo rústico: 'En el suelo rústico no podrán realizarse segregaciones, salvo en el supuesto de ejecución de infraestructuras y dotaciones y en el caso de parcelas vinculadas a instalaciones o explotaciones que hubieran sido declaradas de utilidad pública y beneficiarias de expedientes de expropiación.

No obstante, se permiten segregaciones con la finalidad de reorganizar la propiedad, siempre y cuando no resulte un mayor número de parcelas respecto al originariamente existente'.Pero en este caso no se ha realizado una segregación, entendida como la acción mediante la cual se separa de un terreno original una porción, que pasa a formar un inmueble completamente independiente de la propiedad matriz. En este caso la finca no se ha reducido de tamaño y no ha ido parte de su terreno a formar una nueva propiedad que antes no existiera, sino que sencillamente ha procedido a efectuar una reorganización de su propiedad.

Con respecto a la parcelación urbanística, tampoco es el supuesto ante el que nos hallamos. El art. 366 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia, referido a parcelaciones urbanísticas, dispone que 'A estos efectos, son parcelaciones urbanísticas todas las divisiones o segregaciones de terrenos cuando, con independencia de la clase de suelo en el que se pretendan realizar, tengan como objetivo llevar a cabo o facilitar los actos de utilización propios del suelo urbano y la implantación de obras propias de este suelo, por razón de las características físicas de los terrenos afectados, de su delimitación por viales existentes o de nueva creación, de la implantación de servicios urbanísticos o de las características de las obras descritas en la operación de división.'En este caso, sin embargo, no se ha dividido la parcela con el objetivo de llevar a cabo actos de utilización propios del suelo urbano, puesto que las instalaciones se permiten en este tipo de suelo -la estación de servicio, la nave de almacenamiento y la báscula-, por lo que se ha procedido a implantar varias instalaciones permitidas en este tipo de suelo, rústico. A ello ha de añadirse la posibilidad de contener el correspondiente paso de vehículos. Y que no hay constancia de que la parcela pertenezca a distintos propietarios, por lo que el titular de la parcela ha procedido a reorganizar la misma, respetando los usos previstos en la ley, que además son compatibles. Y no se ha procedido a una parcelación urbanistica porque no se cumplen los presupuestos legales, encontrándose definida en el artículo 148 de la LSG, 2/2016, al indicar que 'Se considerará parcelación urbanística la división de terrenos en dos o más lotes a fin de suedificación';circunstancias que no concurren en este caso. No se han creado parcelas nuevas, ni independientes, ni con una titularidad distinta, no habiéndose llevado a ejecución una segregación jurídica.

Con relación a la legalidad de los usos, el artículo 35 de la Ley del Suelo de Galicia establece, para el suelo rústico: ' 1. Los usos y las actividades admisibles en suelo rústico serán los siguientes:

[...] g) Construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos. [...]

l) Instalaciones vinculadas funcionalmente a las carreteras y previstas en la ordenación sectorial de estas, así como las estaciones de servicio'.

Y el artículo 43.2 de la Ley de Hidrocarburos: 'Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonosindustriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro decombustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que seanaptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impactoambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio.'Concluyéndose igualmente sobre la compatibilidad de usos en el dictamen de la Diputación de Pontevedra, servicio de asistencia intermunicipal, entre la estación de servicio y el almacén de maquinaria agrícola.

Partiendo de la circunstancia de que no hay tal segregación ni parcelación urbanistica, la consecuencia es que tampoco se aprecia que pueda existir infracción de la normativa reguladora de los retranqueos, al ser una sola parcela, por lo que entre las distintas actividades desarrolladas en la misma, no es preciso cumplir tales limitaciones, porque no son tres parcelas independientes, que teniendo una superficie de 9.835 m2, excede del mínimo legal de 2.000 m2, no superando el límite del 20% de ocupación, puesto que se alcanza tan solo un 13,27%.

CUARTO.- Sobre la apertura ilegal de un camino.

Es cierto que el Ayuntamiento y sus autoridades están obligados a defender el patrimonio municipal, según ordenan el art. 44 RBEL y el art. 68.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que dispone que 'las Entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos'.

Por otra parte, el art. 144.1 LSG dispone: '1. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo fueran realizados en terrenos de dominio público, se exigirán las autorizaciones o concesiones preceptivas previas por parte del titular del dominio público. La falta de estas o su denegación impedirá al órgano competente otorgar la licencia y al particular obtener el título habilitante'.

En primer lugar y con relación a lo que se considera como camino abierto ilegalmente dentro de la propia parcela, ya quedó antes expuesto lo lógico que resulta que dentro de la misma exista un acceso tanto a la gasolinera como al resto de las instalaciones existentes dentro de la misma parcela. Además existe el acceso a la gasolinera, respecto del cual la parte apelante no niega que cuenta con licencia.

Por otra parte, considera la parte apelante sobre la apropiación de un camino público, con relación a un tramo de carretera situado en la esquina sureste de la parcela, sin construcción. Por el Concello, parte apelado, se pone de manifiesto la existencia de un error de grafía en el plano del PGOM, que se aprecia sobre el propio terreno y a la vista de las fotografías aportadas en las actuaciones, incluídas las del vuelo americano de los años 50 a las fotografías del PNOA realizadas entre 2004 y la actualidad. En cualquier caso, el tramo abandonado de la carretera autonómica se halla fuera de la parcela, sin que se aprecie que la barrera metálica de seguridad llegue hasta dicha esquina.

En la sentencia apelada, además, se contiene un resumen de la declaración del arquitecto municipal, compartiéndose en segunda instancia, así como las conclusiones a que se llega: se trata del autor del informe favorable a la concesión de licencia, y manifestó que en el inventario de bienes municipal no figuran los caminos, por lo que respecto a ese camino perpendicular a la carretera considera que no está acreditada la titularidad; que aparece en el PXOM, que se hace por cartografía de la Xunta, y en él hay distintos trazados de vías, caminos, ...es habitual que aparezcan todos, y no siempre son públicos; a la vista de los planos que se le exhiben - documentos 3 y 5 de la demanda- indica que parece que en el plano la finca de autos está algo desplazada, y que en el documento 5 puede advertirse el trazado de la carretera antigua; que hay un trozo triangular al fondo que formaba parte de la antigua carretera, pero que él entiende que está fuera de la finca. Que examinó el terreno para hacer el informe, y el camino entronca en perpendicular con el trazado actual de la carretera; que el camino está separado de las edificaciones; que si se ve el Catastro y las ortofotos se aprecia que el camino es colindante con la parcela por el exterior; que en la realidad el antiguo trazado de la carretera ya prácticamente no se observa; que hay restos de asfalto disgregados y se puede ver en las fotos. En conclusión, cabe considerar que, de existir el camino a que se refiere la parte apelante, lo que no se acredita es que se incluya en la parcela de litis.

Consecuencia de lo expuesto es que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe de 1.000 euros por todos los conceptos, con relación a cada una de las partes que se opuso al recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Asociación Provincial de Empresarios de Estaciones de Servicio de Pontevedra, Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández. Contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, dictada en autos de PO nº 362/2018, sentencia nº 294/2019, de 30 de diciembre de 2019.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.