Sentencia Administrativo Nº 1120/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 307/2000 de 18 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 307/2000

SENTENCIA Nº 1120/2003

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil tres.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo arriba referenciado, interpuesto por la CÁMARA OFICIAL DE CONTRATISTAS DE OBRAS DE CATALUÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa i Valdellós y asistida por el Letrado D. Ignasi Puig Abós, contra el AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Fuentes Millán y asistido por la Letrada Dª. Isabel Alonso Higuera. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de l'Hospitalet de Llobregat, de fecha 24 de marzo de 2000.

SEGUNDO. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso- administrativo la impugnación ejercitada por la parte actora contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de l'Hospitalet de Llobregat, de fecha 24 de marzo de 2000, por el que, en parte bastante, se acordó desestimar las alegaciones presentadas a la aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de ejecución de las obras de "reforma i arranjament de la Regidoria de Collblanc-Torrasa."

SEGUNDO. A fin de centrar la cuestión debatida en el presente litigio, resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en autos.

En fecha 19 de enero de 2000 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de l'Hospitalet de Llobregat adoptó, entre otros, el acuerdo por el que se aprobaba el expediente de contratación, mediante procedimiento abierto y forma licitatoria de concurso público, de las obras de reforma y arreglo de la Concejalía de Collblanc-Torrassa, con un presupuesto de 88.150.359 pesetas, así como los Pliegos de Condiciones Técnicas y Económico-Administrativas que habrían de regir la citada contratación.

En fecha 13 de marzo de 2000 la parte actora presentó escrito de alegaciones, en el que en síntesis, tras manifestar que el criterio de la experiencia no podía considerarse como un criterio de adjudicación, que la obligación de aportar la carta de aceptación de los subcontratistas era ilegal y absurda, y que tampoco puede ser considerada como criterio de adjudicación de la obra, y que la imposición al contratista del pago de los honorarios del coordinador de seguridad y salud en la fase de ejecución de la obra era contraria a la normativa existente en materia de Seguridad y Salud, concluyó solicitando del Ayuntamiento de I'Hospitalet que se tuviese por impugnado dicho pliego, y procediese en consecuencia a subsanar las deficiencias expuestas.

Así, pues, la parte actora pone en cuestión en concreto las cláusulas IX (puntos 2 y 5) y XXIII del Pliegos de Condiciones Técnicas y Económico-Administrativas de las obras referenciadas.

La impugnada cláusula IX contempla los criterios de valoración del concurso y es, en los impugnados puntos 2 y 5, del tenor literal siguiente:

"2.- Referencia de obras similares de 0 a 2 puntos:

Se valorará las obras similares de rehabilitación mayores de 60.000.000.- ptas. realizadas mediante la documentación acreditativa del cumplimiento estricto de los plazos de obra iniciales del contrato.

5.- Relación de industriales de 0 a 3 puntos:

Relación de industriales para ejecutar la obra, que no podrá variarse sin acuerdo expreso de la Dirección Facultativa, con las unidades de Climatización, Ascensores, Carpintería interior, instalaciones, Metalista.

A tal efecto se aportará carta de aceptación de los mismos."

La impugnada cláusula XXIII dispone, en parte bastante, que "... Los honorarios que se deriven para la contratación del coordinador de Seguridad y Salud laboral en fase de ejecución, los del vigilante de seguridad, así como los de elaboración del Plan de Seguridad y Salud serán de cargo del contratista", impugnándose, en concreto, imputar al contratista el pago de los honorarios del coordinador de seguridad y salud.

TERCERO. La parte actora alega en la demanda la imposibilidad de considerar la experiencia como criterio de adjudicación, la imposibilidad de utilizar los subcontratistas como criterio de adjudicación y la imposibilidad de imputar al contratista el pago de los honorarios del coordinador de seguridad y salud, y solicita se declare la nulidad de:

"a/ las cláusulas IX y XXIII del Pliego de cláusulas económico administrativas que han de regir la contratación mediante procedimiento abierto y forma licitatoria de concurso, para las obras del proyecto "reforma i arranjament de la Regidoria de Collblanch-Torrassa" aprobadas por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 19 de enero de 2000.

b/ la desestimación de la impugnación presentada en fecha 9 de marzo de 2000 por la Cámara Oficial de Contratistas de Obras de Cataluña adoptada por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 24 de marzo de 2000.

c/ todos aquellos acuerdos y actos administrativos posteriores a la desestimación de la impugnación formulada por la Cámara Oficial de Contractistes d'Obres de Cataluña que hayan tenido relación con el expediente administrativo de referencia."

La Administración demandada solicita que se desestime la pretensión del actor, por considerar ajustada a Derecho la actividad administrativa realizada en relación a los presentes autos.

CUARTO. En primer lugar, la demanda alega la imposibilidad de considerar la experiencia como criterio de adjudicación, por contravenir la objetividad exigible a los criterios de valoración, invocando al efecto el artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 32 de la Directiva 92/50/CEE y la interpretación efectuada al respecto por la STSJ de Extremadura, de 14 de febrero de 2000.

La Administración demandada alega que se establece como criterio de valoración del concurso, no la experiencia, sino el cumplimiento de los plazos de ejecución iniciales de contratos similares y que, por otra parte, la invocada Directiva no ha sido objeto de transposición al ordenamiento interno, aduciendo al efecto la STSJ de Murcia, de 30 de junio de 1999.

El artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras establece que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base a la adjudicación.

En tal sentido la jurisprudencia ha sentado que la adjudicación de los contratos administrativos, como todo acto discrecional, está sujeta al control jurisdiccional, y que éste debe atender a la adecuación de esta actuación administrativa a los principios generales del Derecho. Así, entre otras, la STS, de 11 de junio de 1991 considera que "el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.º3 de la Constitución, principio éste que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución) y más específicamente, en lo que ahora importa, a que esa actuación venga inspirada por las exigencias de los "principios de buena administración."

Ciertamente, como señala la Administración demandada, el tema de la experiencia como criterio de valoración de ofertas en los contratos administrativos es objeto de controversia en la doctrina y de delimitación por la jurisprudencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal entiende que procede efectuar una interpretación integradora del concepto de experiencia cuestionado a la luz del ordenamiento jurídico y de la filosofía de libre concurrencia que informa al respecto las Directivas citadas, de contratos de servicios una y de obras otra (modificadas ambas por la Directiva 97/52/CEE, de 13 de octubre), procediendo deducir del artículo 87 de la Ley 13/1995 que entre los criterios objetivos de adjudicación del contrato no puede encontrarse el de la experiencia, bien porque o está referida a la aptitud del contratista, cuya verificación corresponde a una fase previa, o carece de suficiente objetividad, por lo que a la luz de lo expuesto, procede estimar la alegación efectuada por la parte actora, sin que a ello se oponga la alegación de la Administración demandada de que se establece como criterio de valoración del concurso, no la experiencia, sino el cumplimiento de los plazos de ejecución iniciales de contratos similares, dado que el cumplimiento de los plazos de ejecución iniciales nos reconduce a la valoración de la experiencia como criterio objetivo, lo que resulta proscrito por el ordenamiento jurídico en los términos precedentemente expuestos y conduce a la estimación de la alegación efectuada por la parte actora.

QUINTO. En segundo lugar, la demanda alega la imposibilidad de utilizar a los subcontratistas como criterio de adjudicación dado que, por una parte, como no se precisa la valoración, la adjudicación de los tres puntos quedará totalmente al libre albedrío del órgano de contratación, lo que resulta contrario a la objetividad de los criterios de valoración contemplados en el artículo 87 de la Ley 13/1995 y, por otra parte, porque resulta contraria al sentido común, toda vez que ningún contratista subcontratará unos trabajos que todavía no le han sido adjudicados ni ningún subcontratista asumirá más que un compromiso vacío de ejecutar unas obras inciertas.

La Administración demandada alega su importancia para la finalidad del contrato, la discrecionalidad de la Administración y la no exigencia de relación contractual entre el posible adjudicatario y el subcontratista, sino la mera aceptación por parte del subcontratista.

Situada la controversia en los términos expuestos, procede declarar que la alegada discrecionalidad de la Administración no puede violentar el concepto de criterios objetivos establecido en el artículo 87 de la Ley 13/1995, lo que debe conducir, sin perjuicio de sus posibles razones de oportunidad, a la estimación de la alegación efectuada por la parte actora, toda vez que, como no se precisa la forma de valoración, la adjudicación de los tres puntos puede quedar al libre albedrío del órgano de contratación, lo que resultaría contrario al ordenamiento jurídico.

SEXTO. En tercer lugar, la demanda alega la imposibilidad de imputar al contratista el pago de los honorarios del coordinador de seguridad y salud, por resultar contrario a la interpretación sistemática del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el cual se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción, aduciendo en tal sentido, por una parte, el criterio manifestado al efecto por la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball de la Generalitat y, por otra parte, la interpretación efectuada por la STSJ de Cantabria, de fecha 21 de marzo de 2000, para concluir que ello contraviene lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 13/1995.

La Administración demandada alega que no existe texto legal o reglamentario donde se establezca a quién debe repercutir el pago del coordinador de seguridad y salud, por lo cual entiende que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 13/1995, el contenido de la cláusula resulta en ese aspecto impugnada conforme a Derecho.

Centrada la cuestión debatida en los términos expuestos, resulta pertinente declarar que, si bien como señala la Administración demandada no existe texto legal o reglamentario donde se determine expresamente a quién debe imputarse el pago de los honorarios del coordinador de seguridad y salud, el que el mismo deba ser asumido por el promotor, la Administración cuando asuma tal función, dimana de una interpretación conjunta y sistemática del Real Decreto 1627/1997, toda vez que la obligación de la designación del coordinador es del promotor según el artículo 3.2 y los contratistas (en su caso subcontratistas y trabajadores autónomos) son los sujetos principales de la labor de ese coordinador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.b), c) y d), por lo que se produciría una incompatibilidad funcional si la dependencia fuera del contratista, como pretende la Administración demandada, que impediría el cumplimiento de las funciones normativamente asignadas.

En conclusión, procede la estimación de la alegación contemplada y, por ende, del pedimento de la demanda.

SÉPTIMO. No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo prevenido en la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º. Estimar el presente recurso y, en consecuencia, anular, por no resultar conformes a Derecho:

a) las cláusulas IX y XXIII, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho, del Pliego de cláusulas económico administrativas de la contratación mediante procedimiento abierto y forma licitatoria de concurso, para las obras del proyecto "reforma i arranjament de la Regidoria de Collblanch-Torrassa" aprobadas por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 19 de enero de 2000.

b) la desestimación de la impugnación presentada en fecha 13 de marzo de 2000 por la Cámara Oficial de Contratistas de Obras de Cataluña, adoptada por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de l'Hospitalet de Llobregat, de fecha 24 de marzo de 2000.

c) todos aquellos acuerdos y actos administrativos posteriores a la desestimación de la impugnación formulada por la Cámara Oficial de Contractistes de Obras de Cataluña que dimanen del expediente administrativo de referencia.

2º. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.