Sentencia Administrativo Nº 1121/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 176/2014 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA-REFUERZO
Apelación nº 176/2014
Recurso nº 223/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 DE Jaén
SENTENCIA NÚM. 1.121 DE 2016
Iltmo. Sr. Presidente
Don José Antonio Santandreu Montero
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Antonio Jesús Pérez Jiménez
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En la Ciudad de Granada a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha visto el recurso de
apelación referido en el encabezamiento interpuesto por D. Juan representado por la Procuradora Dª. Lucia
Jurado Valero y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Carazo contra sentencia dictada el 12 de diciembre
de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén . Ha sido parte apelada el Servicio
Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y defendido por Letrado. Es ponente el Iltmo. Sr.
D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada en la fecha indicada que desestima el recurso interpuesto por concurrir la causa de inadmisibilidad del artículo 46.3 (vía de hecho) de la ley jurisdiccional sin entrar en el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Diecinueve de Abril de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima que se trata de una vía de hecho y que el plazo para recurrir era de diez días, plazo que ha sido superado. Así, entiende la sentencia que aunque se afirma por el actor que se recurre la resolución de 10 de enero de 2013, lo cierto es que consta en el expediente administrativo que el ocho de noviembre de 2012 se reclamaba por una actuación de hecho 'por ofertar con carácter ordinario nombramientos a tiempo parcial... para cubrir plazas a tiempo completo'. El plazo para recurrir contra una actuación de hecho es de diez días. Plazo que había transcurrido con creces cuando se interpuso el recurso judicial.

Pero lo cierto es que el actor ha recurrido una resolución expresa -de 10 de enero de 2013- en la que se le ofrecía este recurso judicial y no se hacia mención alguna a que se estuviera ante una vía de hecho. La confianza legítima del actor se ve perjudicada con esta interpretación.

Por eso entendemos que, también para favorecer el derecho a la tutela judicial efectiva, debe entenderse que no concurre la causa de inadmisibilidad que la sentencia ha estimado.



SEGUNDO.- Opone la pare apelada que en todo caso concurre también la causa de inadmisibilidad consistente en no aportar el acuerdo para recurrir ( art. 45 2.d) ley 29/1998 ). Sucede que, tras oír el soporte telemático de la vista, se comprueba que la demandada opuso esta excepción y por el actor no se ha ofrecido, pese a tener la posibilidad, la subsanación de un defecto que la jurisprudencia del TS ha declarado que subsanable.

Dice el Alto Tribunal: ( STS siete de febrero de 2014 ) La sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: '1.º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación n.º 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2.º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )] 3.º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )] 4.º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación .

Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación . Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada) 5.º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6.º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).



TERCERO.- Pues bien, en el caso presente, el actor conoció en la vista del juicio la alegación de la parte contraria; estaríamos pues en el supuesto del número 1 que no precisa requerimiento de subsanación.

Por otro lado el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión.

Pero no se observa indefensión en el caso presente pues la parte manifiesta en la vista del juicio que puede subsanar el defecto, pero no lo hace de ninguna manera. Así las cosas, entendemos que debe prosperar esta causa de inadmisibilidad.

La apelación no puede prosperar, aunque la causa de inadmisibilidad debe ser la expuesta ( art. 45.2.d) Ley 29/1998 ) y no la apreciada por el juzgado.

Y ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso no se condena en las costas del recurso al apelante al observar dudas de derecho sobre la causa de inadmisibilidad. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan (en nombre y representación del SATSE) representado y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Carazo contra sentencia dictada el 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén .

No se condena en las costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.