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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1124/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 334/2020 de 11 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: QUINTANA CARRETERO, JUAN PEDRO
Nº de sentencia: 1124/2021
Núm. Cendoj: 28079330082021101136
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:11996
Núm. Roj: STSJ M 11996:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a once de octubre de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 334/2020, interpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de Dª Noemi, bajo la dirección letrada del Abogado D. Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, contra la Resolución del Viceconsejero de Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 4 de junio de 2019 del Director General de Función Pública que desestima la solicitud de vinculación del puesto de trabajo del recurrente a los procesos de estabilización de empleo temporal que se desarrollen en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Comunidad de Madrid representada y defendida por sus servicios jurídicos.
Antecedentes
'i. Anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a nuestro Derecho interno así como a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada; con los efectos inherentes a dicha declaración.'
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, las siguientes:
La demandante viene desempeñando en régimen de temporalidad simulada, abusiva y fraudulenta, sus servicios como funcionario interino del Cuerpo de Auxiliares de Administración General, con destino en la Dirección General de Comercio y Consumo, desde el 07 de mayo de 2013, esto es, durante más de 6 años y medio, en régimen de igualdad de deberes, obligaciones, funciones y responsabilidades -que no de derechos-con sus homónimos funcionarios de carrera vienen desempeñando en régimen de temporalidad simulada, abusiva y fraudulenta.
Es decir, ha permanecido durante casi 7 años, en régimen de igualdad de deberes, obligaciones, funciones y responsabilidades -que no de derechos- con sus homónimos funcionarios de carrera, bajo una contratación temporal manifiestamente abusiva y contraria tanto al Derecho español como el europeo.
En tales circunstancias, la Administración empleadora ha resuelto no excluir la plaza servida por la funcionaria interina reclamante del Proceso Selectivo para el ingreso en Cuerpo de Auxiliares de Administración General convocado en virtud de Orden 2411/2017 de 26 de julio, vinculada como estaba su plaza a la Oferta de Empleo Público del año 2016.
La demanda se fundamenta en que, conforme a la jurisprudencia europea, son inválidos los procesos de estabilización de empleo temporal -y, por extensión, de cualesquiera procesos selectivos de libre concurrencia- cuando dichos procesos, como ocurre en el supuesto de autos, incluyen plazas ocupadas por empleados públicos en situación de abuso que han reclamado frente a su Administración, al no tener virtualidad sancionadora ante la abusividad en la contratación temporal dado que se trata de procesos selectivos de libre concurrencia.
Asimismo, se alega la vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, y los artículos 6.2 y 7.4 del Código Civil, al no haberse adoptado ninguna medida efectiva para sancionar el abuso generado a las recurrentes e incompatible con dicha Directiva. De modo que al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.
Señala que existe un déficit estructural de empleados fijos en la Administración, que es mantenido voluntariamente por la Administración, de modo que se contraviene la finalidad para la que es llamado el empleado temporal, pues éste debería limitarse a realizar sustituciones en caso de baja temporal del titular de la plaza o por la concurrencia de servicios extraordinarios, excepcionales, urgentes o coyunturales. El abuso se constata desde el momento en el que la Administración empleadora contrata personal interino para la realización de funciones ordinarias permanentes y estables. Arguye que los recurrentes no sólo han desempeñado sus servicios de forma continuada en el tiempo, sino que además ingresaron en la Administración a través de un proceso selectivo en el que se valoraron los méritos en libre concurrencia con otros aspirantes.
Al no existir en el ordenamiento jurídico medida efectiva para evitar este abuso, pues no se prevé ninguna indemnización e incluso ésta sería insuficiente porque carece del factor disuasorio, la única solución que garantiza el efecto útil de la Directiva Comunitaria es la transformación de la relación temporal-interina en una relación fija y el mantenimiento de su puesto de trabajo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, en régimen de igualdad de condiciones de trabajo y de derechos, con los homónimos empleados fijos, incluyendo las mismas causas, requisitos y procedimientos aplicables para su cese en sus puestos de trabajo.
Tras tachar de arbitrario el ejercicio de sus potestades discrecionales por la Administración en relación con la demandante, sostiene que ha sido objeto de un trato discriminatorio en relación con otros funcionarios interinos en igualdad de condiciones, cuyas plazas si van a ser objeto de cobertura mediante procesos de consolidación de empleo.
La Administración demandada alega desviación procesal por la falta de correspondencia de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda en relación con las realizadas en vía administrativa, pues ahora sostiene que debe ser nombrada funcionaria fija para sancionar el abuso de la Administración en la contratación temporal.
La Abogacía del Estado se limita por lo demás a responder a las alegaciones de la demanda transcribiendo los pronunciamientos de esta Sala y la SJUE de 19 de marzo de 2020.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 19 de noviembre de 2020, y se ha practicado la prueba propuesta por las partes y declarada pertinente, con el resultado que consta en los autos.
Concluso el término probatorio, se dio traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos, oponiéndose la actora a la inadmisión del recurso.
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución del Viceconsejero de Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 4 de junio de 2019 del Director General de Función Pública que desestima la solicitud de vinculación del puesto de trabajo del recurrente a los procesos de estabilización de empleo temporal que se desarrollen en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid.
Dicha resolución señala que al haberse incluido las plazas vacantes ocupadas por los recurrentes en la oferta de empleo público en ejecución, no resulta ya posible incluirlas en procesos de estabilización porque para ello deberían ser sustituidas por otras plazas vacantes ya existentes, incrementándose el gasto y los efectivos, lo que se encuentra prohibido por el artículo 19 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, pues las plazas incluidas en procesos de estabilización son adicionales a las plazas de carácter ordinario que e incluyen en las ofertas de empleo público.
Además, niega que pueda procederse a la desvinculación de aquellas plazas que, estando incluidas en una oferta de empleo público, hayan sido objeto de convocatoria mediante el correspondiente proceso selectivo, como ocurre en el caso.
El procedimiento administrativo se desarrolló en los siguientes términos:
La recurrente solicitó ante la Comunidad de Madrid la vinculación del puestos de trabajo que ocupaba como funcionaria interina a los procesos de estabilización de empleo temporal que se desarrollen en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, siendo desestimada la solicitud por Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 4 de junio de 2019. Interpuesto recurso de alzada contra tales resoluciones, fue desestimado por Resolución del Viceconsejero de Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2019.
Centrada la cuestión controvertida en la sucesión de nombramientos de carácter interino, conviene sintetizar y explicar de forma resumida y comprensible los hechos más relevantes.
A raíz de la documentación obrante en las presentes actuaciones, se pone de manifiesto, como hechos relevantes para la resolución del recurso, lo siguiente:
* Dª Noemi viene prestando servicios como funcionaria interina del Cuerpo de Auxiliares de Administración General, con destino en la Dirección General de Comercio y Consumo -número 998-, desde el 7 de mayo de 2013.
La cuestión que se dirime entonces en las presentes actuaciones, a raíz de los términos en los que se formula y una vez reducido su ámbito de aplicación a la situación fáctica de la que partimos como probada, es en que circunstancias debe calificarse como abusiva la contratación temporal.
Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.
A nivel estatal, debemos comenzar enunciando varios preceptos del
De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.
Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.
La primera consecuencia es que el personal interino, aún desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.
Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera (artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento (artículo 10.3 TREBEP).
Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:
Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.
Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).
Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008,
Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'.
En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.
Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.
Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509.
Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).
Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU: C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017 , Vega González, C-158/16 , EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17 , EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450.
Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:
En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , EU:C:2020:760)...
Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26).
La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.
Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.
Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.
De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 84).
A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.
En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.
Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.
En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.
Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , apartado 37).
Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.
Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación
Si nos remitimos al asunto
Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec. 670/19, a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada 'interpretación conforme' de que trataremos a continuación con mayor detalle.
Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan
La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que
En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación
La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439, aborda esta cuestión de la siguiente forma:
De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:
* primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;
* segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;
* y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación
Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.
A continuación, debemos analizar si la situación de la recurrente -ha estado ocupando el mismo puesto de trabajo como funcionaria interina durante más de siete años- puede calificarse como 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' o por el contrario se trata de un único contrato. Esta diferenciación es esencial, ya que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 38)
De nuevo, es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.
En este sentido, es importante destacar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, ES:TS:2020:2971 afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento (las recurrentes del presente caso fueron nombradas personal interino ocupando el puesto de trabajo hasta que la plaza sea cubierta por personal titular), 'no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'. Y que por ello '...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos''.
No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439, antes mencionada, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción correspondientes.
Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.
La sentencia se pronuncia en los siguientes términos:
Es cierto que el TJUE no llegó al mismo resultado en el asunto
Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres años en el que esta en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.
Ante esta doctrina del TJUE, debemos considerar superado el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este particular, quien se había basado precisamente en la sentencia
De hecho, esta Sala (sección 1ª), recientemente, ha venido ya sosteniendo que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento ( sentencias de 11 de febrero de 2021, rec. 538/2020, ES:TSJM:2021:2086
A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe 'prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'
Llegados a este punto, abordaremos a continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz del presente supuesto en el que la recurrente permaneció como funcionaria interina superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.
Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.
Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).
Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).
Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021,
Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).
No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.
Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que la recurrente ha permanecido como funcionaria interina durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia
En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
No obstante, debe considerarse que dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.
Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo -Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.
De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.
Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 10 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.).
Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.
Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.
En concreto, señala lo siguiente:
89
En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.
Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.
Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.
En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.
Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia
Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.
Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE.
Ahora bien, una vez verificado que la funcionaria permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.
Ante tales circunstancias, hemos de afirmar que no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.
Corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).
La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.
Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.
La constatación de esta circunstancia no permite tampoco la desvinculación de la plaza vacante ocupada por la recurrente de la convocatoria del correspondiente proceso selectivo llevada a cabo por la Orden 2411/2017 de 26 de julio, vinculada a la Oferta de Empleo Público del año 2016 que ejecuta, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares, de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, de la Comunidad de Madrid, con sustento, precisamente, esa plaza está destinada a ser provista por la funcionaria interina, como razonaremos más adelante.
El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.
Sentado lo anterior y constatada la abusividad que en la contratación temporal de la recurrente como funcionaria interina ha tenido lugar, hemos de abordar sobre la base de la consideraciones antes realizadas y las que haremos a continuación las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda, anticipando que no pueden prosperar.
Dejaremos al margen el hecho de que la Orden 2411/2017, de 26 de julio, vinculada a la Oferta de Empleo Público del año 2016, donde se convocaba la plaza ocupada por la recurrente, a través de las correspondientes pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares, de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, de la Comunidad de Madrid, no fue objeto de impugnación por la ahora demandante, y nos adentraremos en el fondo del asunto.
En primer lugar, conviene hacer algunas consideraciones para clarificar el objeto de las Ofertas de Empleo Público y la obligación legal de incluir en las mismas las plazas vacantes ocupadas por funcionarios interinos.
Siguiendo lo ya declarado por la sentencia de esta Sala, Sección 7ª, de 3 de abril de 2020, recurso 276/2018, es preciso distinguir entre la plaza en sentido abstracto y el puesto. Las OEP, aunque tomen como punto de partida los puestos existentes, se refieren a las plazas en abstracto de un determinado cuerpo, escala o especialidad, que estén dotadas presupuestariamente. La OEP se desarrollará posteriormente mediante los correspondientes procesos selectivos. Cosa distinta es que en la oferta hayan de incluirse las plazas dotadas presupuestariamente que no hayan sido cubiertas por los procedimientos de provisión legalmente previstos; en este sentido, solo en éste, las plazas están vinculadas a determinada oferta. Así resulta del art. 18.2 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. Al finalizar los procesos selectivos es cuando se concretan los puestos a cubrir por los aspirantes que los superan, una vez nombrados funcionarios. Y con arreglo al art. 22.8 de la Ley 6/2017 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, las plazas vinculadas a OEP, estén o no ocupadas interina o temporalmente, en tanto no hayan sido objeto de convocatoria para su provisión mediante el correspondiente proceso selectivo, se cubrirán preferentemente a través de los oportunos mecanismos de movilidad interna.
Paralelamente, el artículo 19 Uno de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, permite disponer de dos tasas adicionales para la estabilización de empleo temporal (las ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016 y las ocupadas ininterrumpidamente antes de 1 de enero de 2005, en los términos de la DT 4ª del EBEP).
Igualmente, en la sentencia de la Sección 7ª de 2 de julio de 2018, recurso 716/2016, se señala que 'hay que recordar, por encima de cualquier otra consideración, la obligación de incluir en las Ofertas de Empleo Público las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos ( artículo 10.4 del TR del Estatuto Básico del Empleado Público y 87.5 de la Ley (autonómica 1/1986, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid). El incumplimiento de esa previsión determinaría la baja automática de los créditos presupuestarios correspondientes, así como el cese de quien ocupa la plaza ( artículo 87.5 citado). Y el art. 18.2 de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid determina que 'La oferta de empleo público comprenderá todas las plazas, tanto de funcionarios como de personal laboral, referidas a la Administración de la Comunidad, de sus organismos autónomos y Órganos especiales de gestión, que se encuentren dotadas presupuestariamente y no hayan sido cubiertas por los procedimientos internos de provisión de puestos de trabajo que esta Ley establece, o por los correspondientes al personal laboral'.
De modo que, aunque las plazas hubieran de ser objeto de procedimientos de estabilización de empleo temporal (de los previstos en la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público) deberían, para ello, estar incluidas en la correspondiente OEP. La OEP consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida, no se refiere a puestos de trabajo, sino a plazas de los distintos cuerpos, escalas o clases y no da inicio al correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas; esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad.
Dicho lo anterior, conviene subrayar cuál es la pretensión esgrimida por los recurrentes en vía administrativa y en vía judicial: dejar sin efecto la vinculación de las plazas que ocupan como interinos a la convocatoria realizada por la Orden 2247/2018, de 20 de noviembre.
En síntesis, tal pretensión se basa en que tales plazas no pueden reputarse como efectivamente vacantes y están llamadas a proveerse por la empleada que la ocupa como funcionaria interina, al haber sido víctima abuso en la temporalidad, como única medida sancionadora válida en España por la infracción de la Directiva en que se ha incurrido; subsidiariamente, se pretende que tal plaza sea sometida un procedimiento de estabilización de empleo.
Decimos lo anterior para enfatizar que el recurso no se dirige contra la Oferta de Empleo Público de 2016, aprobada por Decreto 41/2016, de 3 de mayo, ni tampoco contra la Orden 2411/2017 de 26 de julio, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares, de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, de la Comunidad de Madrid, en ejecución de la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2016, en la que se incluyó la plaza ocupada como funcionaria interina por la recurrente, aunque se pretenda la desvinculación de tal plaza vacante de ese proceso selectivo.
Como decíamos, el art. 10 del TREBEP define a los funcionarios interinos como aquellos que 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'.
Y el apartado 4 establece que 'en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización'.
Asimismo, decíamos también que el art. 70.1 TREBEP refiere:
'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.
Desde luego, el hecho de que no se incluya un concreto puesto en la primera OEP no puede conllevar la imposibilidad de incluirla en las sucesivas. La obligación de la Administración se sigue manteniendo pues, de no hacerlo, la solución sería la amortización de la plaza. La finalidad del precepto es precisamente evitar que la situación de interinidad se mantenga indefinida en el tiempo. De ahí que sea posible instar a la Administración a incluir las plazas vacantes en la OEP, pero no se ampara que pueda reclamarse la exclusión de un puesto concreto de la OEP por transcurso del plazo previsto.
El establecimiento de un plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público trata de evitar la aprobación de convocatorias basadas en una OEP de años atrás que, por el transcurso del plazo, no resultarían ya justificadas. Se trata de garantizar que las convocatorias respondan a las necesidades reales de la Administración, y éstas se determinan precisamente en cada Oferta de Empleo Público, necesidades que pueden cambiar si transcurre el tiempo máximo establecido.
Pero otra cuestión totalmente distinta es que estas mismas plazas incluidas en la OEP no puedan, en caso de no ser objeto de convocatoria y seguir cubiertas en régimen de interinidad, ser incorporadas a una nueva OEP. Esta es, en definitiva, la pretensión última de la recurrente: evitar que la plaza que viene ocupando interinamente desde hace muchos años pueda ser objeto de convocatoria en un proceso selectivo y ser cubierta por un funcionario de carrera. Y esta pretensión es de todo punto rechazable pues, como hemos dicho, o bien la plaza es ofertada, o bien es amortizada, pero no puede dotarse al interino de una inamovilidad propia del funcionario de carrera, de facto y al margen de todo proceso selectivo, como ya se razonó anteriormente, por más que se aprecie abusividad en el mantenimiento de la recurrente como funcionaria interina ocupando la misma plaza durante tan prologado periodo de tiempo.
Esta Sala, ha venido insistiendo en que la caducidad en este ámbito resulta inadmisible y que el transcurso del plazo -de tres años- no significa la imposibilidad de incluir la plaza en la siguiente convocatoria. Lo contrario, significaría una configuración de la Administración pública, contraria a los principios de mérito y capacidad, toda vez que conllevaría la conversión automática de la plaza del interino en una situación similar a la de un funcionario de carrera, cuya inamovilidad impediría que su plaza pudiera ser incluida en cualquier proceso selectivo posterior y con ello, ya no sería posible su cese.
Esta petrificación de la organización de la Administración sería directamente contraria a la causa de cese prevista en el artículo 10.3 TREBEP, pues conllevaría que aquellas plazas vacantes que se han cubierto por funcionarios interinos ante la imposibilidad de cubrirlas en un momento anterior por funcionarios de carrera, queden definitivamente excluidas de la potestad organizatoria de la Administración, por cuanto nunca podría ser ofertadas a funcionarios de carrera.
Como decíamos, esta plaza vacantes había sido ya incluida en anteriores ofertas de empleo público y lo ha sido también en la del año 2016, en ejecución de la cual se ha convocado el correspondiente proceso selectivo, por lo que no cabe sustentar en la situación de abusividad de la temporalidad alegada, la desvinculación de dicho proceso selectivo que, por otro lado, no ha sido objeto de impugnación por la aquí recurrente.
Así las cosas, no resulta posible la desvinculación de la plaza vacante de dicho proceso selectivo, convocado en ejecución de una oferta de empleo público con arreglo al régimen legal vigente.
Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta concreta problemática y así lo hemos entendido, en diversas sentencias tales como sentencias de 11 de febrero de 2021, Recurso de apelación 1289/2019, sentencia de 17 de junio de 2020, rec. 931/2019; de 22 de junio de 2020, rec. 1224/2019 o de 30 de junio de 2020, rec. 1381/2019.
Por lo que respecta a la pretensión de incluir las plazas en un proceso de estabilización o consolidación de empleo, debemos acudir a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP, cuyo apartado 1 dispone:
'Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005'.
Según el precepto, la decisión de convocatoria es potestativa para la Administración -utiliza el verbo 'podrán'-. No existe un derecho a solicitar la convocatoria de la plaza sino que corresponde a la Administración decidir sobre la procedencia de hacer uso de esta facultad. En segundo lugar, la D.T.4ª se refiere a las plazas ocupadas antes del año 2005, cuando en el presente caso las recurrentes ocupan las plazas desde 2006 y 2007, respectivamente.
Desde luego, la pretensión de la demandante es contraria a la potestad de autoorganización de la Administración, pues no le corresponde a aquella determinar las plazas vinculadas a Oferta de Empleo Público ni mediante qué procesos se va a proceder a la cobertura de las plazas cubiertas por interinos, y más cuando el proceso de consolidación ha de calificarse de excepcional frente al proceso ordinario, teniendo en cuenta que el acceso al empleo público libre es un derecho fundamental ( art. 23 CE) y que, en consecuencia, la regla general es dar oportunidad a todos los ciudadanos de poder participar en los procesos selectivos ad hoc.
En definitiva, ninguna razón asiste a la parte demandante en su pretensión de desvinculación de las plazas que, estando vinculadas a una determinada Oferta de Empleo Público, hayan sido objeto de convocatoria para su provisión mediante el correspondiente proceso selectivo en ejecución de la correspondiente oferta de empleo público.
En sentido análogo al expuesto se pronuncian también las sentencias de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2020, recurso 1224/2019, 22 de octubre de 2020, recurso 864/2019, y 4 de marzo de 2021, Recurso de apelación 149/2020.
Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable al presente caso, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021.
Por todo lo expuesto, sin que se considere procedente plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Con arreglo al art. 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pese a haber sido desestimado el recurso contencioso, se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales, dado que el caso presentaba serias dudas de derecho, que se pone de manifiesto dada la existencia de sentencias contradictorias sobre este asunto en diferentes Tribunales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso número 334/2020, interpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de Dª Noemi, contra la Resolución del Viceconsejero de Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 4 de junio de 2019 del Director General de Función Pública, considerando que la misma es conforme a derecho.
No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-0334-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero, D. José María Segura Grau y Dª María Prendes Valle.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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