Sentencia Administrativo Nº 1125/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 288/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 288/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 1125

Valencia, dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 288/2014 interpuesto por D. Segismundo , representado por el Procurador Sra. Mira Gutiérrez y dirigido por el Letrado Sr. Alarcón Leive, contra la sentencia 50/2014 de fecha 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el procedimiento abreviado 256/2013, y como apelada la Delegación de Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó en fecha 4 de febrero de 2014, sentencia 50/2014 con el siguiente fallo:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo planteado por Segismundo representado y asistido por el letrado D. ANTONIO ALARCON contra la Resolución de FECHA 6-5-13 de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO con expresa imposición de costas al recurrente fijando su máximo de 375 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte resolución por la que se revoque la sentencia impugnada acordando no haber lugar a la expulsión del apelante del territorio nacional.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia en el procedimiento abreviado 256/2013, que desestima el recurso interpuesto por D. Segismundo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 18 de junio de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno de fecha 6 de mayo de 2013, que acuerda la expulsión del ciudadano de Argelia D. Segismundo , del territorio nacional, y la consecuente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios que comprenden el espacio Schengen, al estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , consistente en haber sido condenado, dentro o fuera de España por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, al constar que el interesado está cumpliendo condena de seis meses de prisión en el centro penitenciario de Picassent, como autor de un delito de hurto, en virtud de ejecutoria del Juzgado de lo Penal 1 de Soria, ejecutoria 303/2010, y ha sido condenado además por el Juzgado de Instrucción 18 de Valencia por un delito de amenazas a la pena de 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de prohibición de aproximación y comunicación; por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en el PA 322/2012 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión y 4 meses de inhabilitación especial; y por el Juzgado de lo Penal 9 de Valencia, en el PA 424/2011, a la pena de dos años de prisión y 2 años de inhabilitación especial por delito de robo con fuerza en casa habitada.

La sentencia de instancia, desestima el recurso señalando que nos encontramos ante un procedimiento de expulsión del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , donde concurre una sentencia condenatoria por la comisión del delito de hurto, ejecutoria 303/2010 del Juzgado de lo Penal 1 de Soria, pena que está cumpliendo en Picassent, una condena del Juzgado de Instrucción 18 de Valencia por delito de amenazas, una condena por delito de robo con fuerza en las cosas a 4 años de prisión, y una condena por el Juzgado de lo Penal 9 de Valencia por delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión, junto con 22 requisitorias, por lo que se estima conforme a derecho la expulsión, siendo además que el precepto no recoge la opción entre multa o expulsión ni atiende al posible arraigo del penado.

Añade que no existe infracción del principio non bis in ídem entre la condena penal por el delito y la expulsión del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , pues se trata de dos procedimientos distintos, siendo la presente una medida adoptada en el marco de la política de extranjería a los condenados apena superior a un año, conforme sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2013 .

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando que el apelante se encuentra cumpliendo dichas penas privativas de libertad, por lo que su expulsión, una vez cumplidas las mismas, supondría una doble sanción por los mismos hechos.

Añade que la medida de expulsión acordada es desproporcionada al arraigo del actor, y a las cargas familiares que sostiene, ya que lleva residiendo en España más de 12 años, tiene una hija menor de edad nacida en España y sus padres residen en España con permiso de residencia permanente.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que la apelante reproduce las alegaciones de la instancia no efectuando crítica alguna a la sentencia.

Añade que no se obvia que la causa por la que se impuso la expulsión es la prevista en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , por lo que constatado en el expediente que el recurrente ha sido condenado hasta en tres ocasiones a pena privativa de libertad, no consta su cancelación, ni puede entenderse a la vista de la fecha de la resolución, cumpliendo con lo dispuesto en el precepto al haber sido condenado a pena superior a un año de prisión por conducta dolosa, suponiendo una amenaza real, grave y suficiente para entender motivada la expulsión.

Concluye que nos encontramos ante una expulsión del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , por lo que no cabe tener en cuenta las circunstancias de arraigo del recurrente.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Para resolver el presente recurso debemos empezar por recordar el contenido del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala:

'2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

La aplicación de dicho precepto 57.2 y su diferencia con el 57.1 ha sido analizada por esta Sala y Sección en múltiples sentencias, como la de fecha 22 de mayo de 2015, recurso de apelación 372/2014 , donde hemos dicho:

' De otro lado cabe señalar que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que, con excepción de los casos de residentes de larga duración -en que la medida de expulsión contemplada en el precitado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración-, no cabe apreciar arraigo, ni imponer la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este supuesto como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.'

Lo expuesto sirve para desestimar cuantas alegaciones realiza la apelante en relación con la doble sanción administrativa y penal de los mismos hechos, pues como hemos señalado no nos encontramos ante una sanción.

A continuación expone la apelante que no se ha valorado el arraigo del apelante, que lleva residiendo en España 12 años, tiene cargas familiares y una hija menor nacida en España, siendo también sus padres residentes legales en España, obviando que tal y como refiere la resolución administrativo impugnada, el apelante tiene autorización de residencia permanente por lo que constando tal dato en el expediente administrativo, pasamos a analizar la aplicación del citado artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en los supuestos de residentes de larga duración, tal y como se ha pronunciado esta Sala y Sección en múltiples sentencias, como la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 330/2014 , donde hemos dicho:

'CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .'

La aplicación de tal pronunciamiento conlleva desestimar el segundo motivo invocado por la apelante, pues si bien se constata que se trata de un residente de larga duración, está cumpliendo condena de seis meses de prisión por un delito de hurto en virtud de ejecutoria 303/2010, y ha sido condenado además a la pena de 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de prohibición de aproximación y comunicación por delito de amenazas, a la pena de 4 meses de prisión y 4 meses de inhabilitación especial por delito de robo con fuerza, y a la pena de 2 años de prisión y 2 años de inhabilitación especial por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, siendo estos dos últimos cometidos respectivamente en los años 2012 y 2011, lo que unido a las 22 requisitorias judiciales que le constan, pone de manifiesto que concurre en el mismo un comportamiento personal que constituye una amenaza real y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad como son el orden público y la seguridad pública, siendo además que no consta acreditado ninguno de los extremos invocados por el mismo en relación con su arraigo, pues ni acredita que tenga una hija menor de edad nacida en España, ni que conviva ni ejerza con la misma sus derechos y deberes como progenitor, ni que sus padres residan en España como residentes legales, ni que resida o mantenga relación con los mismos.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros, más el IVA correspondiente, por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Segismundo contra la sentencia 50/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia de fecha 4 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado 256/2013.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.