Sentencia Administrativo Nº 1126/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2013 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1126

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Belem Castelló Checa

En Valencia, a 18 de diciembre del año 2015.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 163/13 promovido por el Procuradora D Enrique Miñana Sendra, en nombre y representación de Bernabe , contra una Resolución de la Consellería de Infraestructuras, territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración demandada por medio de letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 15 de del pasado mes, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso es la Resolución de 5 de febrero de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra otra del Director General del Medio Natural, de 10 de octubre de 2012 en relación con la c onstrucción de una piscina y la pavimentación de la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 de la entidad menor Jesús Pobre, termino municipal de Denia, ubicada en el ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) del Parque Natural de Montgó, aprobado por RD 180/2002, de 5 de noviembre y del Plan Rector de Uso y Gestión, (PRUG), de dicho parque natural, aprobado mediante RD 229/2007, de 23 de noviembre, concretamente en la zona de conectores ecológicos del área de amortiguación de impactos del parque natural, establecido por el art 71 del Decreto 180/2002 , y por el artº 58 del Decreto 229/2007 , estando clasificado el suelo como no urbanizable de especial protección en virtud del artº 130 del Decreto 180/2002 .

Se trata de una resolución de restauración de la legalidad que se afirma es ilegal por los siguientes motivos:

a).- Como no se ha realizado ninguna pavimentación, no se ha podido realizar ninguna actividad prohibida y consiguientemente no hay nada que restaurar, no habiéndose alterado ningún equilibrio ecológico.

b).- No existe ninguna piscina sino una balsa de riego alimentada por captación de agua, destinada al riego.

c).- No puede haberse violado el artº 55, pues no se ha realizado ninguna actividad prohibida y no hay nada que restaurar.

d).- La parcela no está ubicada en el parque natural.

e).- Prescripción por tratarse de una infracción leve.

SEGUNDO.-Tenemos que tratar inicialmente un tema de legalidad relacionado con la existencia de las llamadas áreas de amortigüación de impacto y a tal efecto no puede por menos que citarse la Sentencia del TS de 30 de junio de 2009 , en cuyo considerado 4º se ponía de manifiesto que:

Para el estudio del primero de los motivos ---en el que, fundamentalmente, se considera infringido el artículo 18 de la LCEN , debemos comenzar dejando constancia del contenido de este precepto, el cual dispone que 'En los Espacios Naturales Protegidos declarados por ley, se podrán establecer Zonas Periféricas de Protección destinas a evitar impacto ecológicos y paisajístico procedentes del exterior. Cuando proceda, en la propia ley de creación, se establecerán las limitaciones necesarias'. Al mismo tiempo, debe subrayarse el carácter básico de dicho precepto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la misma Ley , consecuencia, a su vez, del carácter básico de la competencia estatal en materia de protección del medio ambiente (149.1.23 de la Constitución Española).

Recordemos, igualmente que en la STS de 16 de junio de 2003 , señalamos, interpretado el mandato de dicho precepto que '... Es evidente, por tanto, que el precepto permite que los Espacios Naturales Protegidos declarados por ley puedan incorporar unas zonas periféricas de protección. El alcance y especificación de la protección puede o no estar en la ley, pero es inexorable que la ley de creación misma proclame la existencia de la zona de protección (...). Lo que es evidente es que ni en la naturaleza del Plan Rector de Uso y Gestión ni entre las gestiones que le son atribuidas por la ley se comprende la posibilidad de crear zonas de protección'.

Esto es, el criterio establecido es que las denominadas zonas periféricas de protección de los Espacios Naturales Protegidos, solo y exclusivamente pueden ser declarados por ley; y, en consecuencia, en el supuesto, posible excepcionalmente, de que existiera algún Espacio Natural no creado por ley, obvio que el mismo no podrá establecer zonas de protección. En concreto, en el supuesto de autos, el Parque de Las Lagunas de la Mata y Torrevieja fue declarado por Decreto de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana 237/1996, de 10 de diciembre , Decreto que no contempla las denominadas zonas de protección, con lo que estamos, solo, ante una norma reglamentaria que se estaría desarrollando por otra del mismo rango, como es el Decreto impugnado.

En consecuencia, como en la STS de precedente cita, el Decreto impugnado pretende la ordenación de las zonas periféricas de protección del Parque Natural de las Lagunas de La Mata y Torrevieja (dentro del sistema de zonas húmedas del sur de Alicante) sin que una norma con rango de ley declarara el mismo, y sin que ---aquí lo significativo--- una norma de dicho rango creara las zonas periféricas de protección del citado Parque Natural. Esto es, como se expone en el desarrollo del motivo, del artículo 18 de la LCEN se deduce tanto una reserva formal de ley (que impone el precepto con rango de ley para las citadas zonas limitadoras) como una reserva material de ley (por cuanto se exige la regulación por ley ---en la norma de creación--- del Espacio Natural Protegido). (sic)

Pues bien dicho rango no podemos encontrarlo:

a) En el Decreto 189/1988, de 12 de diciembre , por el que se declaraba Paraje Natural a las Lagunas de la Mata y Torrevieja, ya que ---al margen de sus rango--- el mismo Decreto fue anulado por la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de mayo de 1995 , antes, pues de la publicación del Decreto impugnado 60/2003 .

b) En el Decreto de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana 237/1996, de 10 de diciembre , por el que se crea de nuevo el actual Parque Natural las Lagunas de la Mata y Torrevieja; Decreto que, si bien estaba en vigor en el momento de la publicación del Decreto impugnado, ni era norma con rango de ley ni contemplaba la existencia de zonas de protección.

c) Por lo que hace referencia al artículo 29 de la Ley valenciana 11/1994, de 27 de diciembre , de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, en relación con el 37.2 del mismo texto legal autonómico, en los que fundamentalmente insiste la sentencia de instancia de instancia, debemos señalar que el mandato en los mismos contenido tampoco puede ser considerado suficiente para superar la exigencia de reserva legal a la que venimos haciendo referencia, con respaldo en el artículo 18 de la LCEN , por cuanto la posibilidad de creación ---que dichos preceptos autonómicos contemplan--- no supone que ---real y efectivamente--- dicha creación legal se haya producido; es mas, la norma que posibilitaba dicha creación no era otra que el artículo 3º del Decreto 49/1995, de 22 de marzo (LA LEY 4657/1995) , por el que se aprobaba el Plan Rector de Uso y Gestión del Paraje Natural de las Lagunas de la Mata y Torrevieja, que acabaría siendo anulado por la citada STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de junio de 1998 y confirmada, en este particular, por la STS de 16 de junio de 2003 .

Pues bien, tras contemplarse en el artículo 29.1 de la citada Ley autonómica que 'la declaración de espacio natural protegido' puede incluir la delimitación de 'áreas de amortigüación de impactos', se añade en el apartado 2 del mismo artículo 29: 'El establecimiento o alteración de la delimitación de áreas de amortigüación de impactos y el régimen de protección aplicable a las mismas podrá asimismo llevarse a cabo por los instrumentos de ordenación el espacio protegido sin que tenga la consideración de modificación de la declaración de espacio natural protegido'. Por su parte, en el artículo 37.2 de la misma norma autonómica valenciana se añade, al regular los Planes Rectores de Uso y Gestión que los mismos 'En ausencia del Plan de Ordenación de los Recurso Naturales, establecen, además, el régimen de protección y ordenación de usos necesarios para garantizar la conservación, protección y mejora de los valores ambientales'.

En principio la contradicción entre dichas normas autonómicas con la básica estatal (18 de la LCEN) parece evidente, ya que la posibilidad de establecimiento --- o alteración--- de las zonas de protección a través de instrumentos de ordenación del espacio protegido, y no a través de la norma con rango de ley, se opone a lo establecido en la legislación estatal, sin que la normativa autonómica pueda dejar sin efecto la reserva legal estatal contendida, además, en una norma básica. Debe, pues, rechazarse el apoyo que la sentencia de instancia intenta encontrar en dichos preceptos para mantener la legalidad del Decreto 60/2003 impugnado, cuando se dice que 'el Decreto 60/03 constituye un instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección del Parque Natural de las Salinas de la Mata y Torrevieja', o bien cuando añade que 'el artículo 37.2 de la Ley valenciana 11/1994 (LA LEY 1319/1995 ), otorga cobertura legal a la ordenación impugnada, sustitutiva del régimen previsto para los perímetros de protección por el anterior PRUG de 22 de marzo de 1995'.

Pero es mas, el Decreto 60/2003 impugnado no puede ser considerado como un 'instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección', por cuanto tal misión --- artículo 15 de la LCEN --- está encomendada a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, que debe ser aprobado con anterioridad al PRUG, como dispone, además del precepto de citada Ley estatal, el mismo artículo 31.1 de la ley autonómica valenciana 11/1994 (LA LEY 1319/1995 ) . El supuesto excepcional de declaración de parques y reservas naturales ---sin previa aprobación de un PORN---, que se contempla en el artículo 15.2 de la LCEN , tampoco resulta de recibo en el supuesto de autos por evidentes razones temporales (un año) y materiales, esto es, por que no es un PORN, sino un PRUG, y, todo ello, además, por no haberse justificado, de forma expresa, las razones que exigían su creación.

Por último, tampoco podemos encontrar el apoyo legal necesario en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 11/1994 , que dispuso 'que los espacios naturales declarados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley quedan reclasificados con arreglo a lo previsto en la Disposición Adicional Segunda ', Disposición en la que ---apartado f)--- se incluye al Parque Natural de las Lagunas de Mata y Torrevieja; pero, como antes indicábamos, y aceptando a efectos meramente dialécticos tal mecanismo de declaración legal, lo cierto es que dicha norma no crea las zonas periféricas de protección (que el Decreto impugnado se proponía ordenar), pues, se insiste, el artículo 29.2 de la citada Ley autonómica contempla una posibilidad que, ni la citada ley ni ningún otro precepto con dicho rango, han materializado en los términos exigidos.

En atención a esta sentencia el legislador Valenciano incorporó y dio rango normativo de Ley a las diversas áreas de amortiguación de impacto de todos los parques naturales de la Comunidad valenciana lo que tuvo lugar mediante el artº 107 de la Ley 12/2009 de medidas fiscales de la generalitat, que dispone:

De la modificación de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de la Generalitat, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunitat Valenciana

Artículo 107. Se añade una nueva disposición adicional sexta a la Ley 11/1994, de 27 de diciembre , de espacios naturales protegidos de la Comunitat Valenciana, que queda redactada como sigue:

«Disposición adicional sexta.

Uno. De conformidad con el artículo veintinueve de la presente Ley, se establecen áreas de amortigüación de impactos en el entorno de los siguientes parques naturales: Parque natural del Montgó. Parque natural del Carrascal de la Font Roja. Parque natural del Prat de Cabanes-Torreblanca. Parque natural del Marjal de Pego-Oliva. Parque natural de la sierra de Espadán. Parque natural de la sierra Calderona. Parque natural de la sierra de Irta. Parque natural de la sierra de Mariola. Parque natural de las hoces del Cabriel. Parque natural de Penyagolosa. Parque natural de la Tinença de Benifassà.

La delimitación y el régimen de ordenación de dichas áreas de amortiguación de impactos son los establecidos, respectivamente para cada uno de los citados parques naturales, en los anexos normativos de los siguientes decretos del Consell:

Decreto 180/2002, de 5 de noviembre, del Consell, por el que se aprueba el Plan de ordenación de los recursos naturales del Montgó

En consecuencia, en el momento de incoarse el procedimiento que determina la resolución de restauración impugnada, el área de amortiguación de impactos del Parque Natural del Montgó, no solo tenía una regulación especifica, derivada del Decreto 180/2002, que siempre ha estado vigente y que como veremos, había sido incumplido y violado por el actor, sino que además, su creación, había sido confirmada por una norma con rango formal de Ley, de forma tal que, la administración, al ordenar esa restauración, no hace una aplicación retroactiva de la norma.

TERCERO.-Quizás el tema de la pavimentación no tiene demasiada consistencia, pero si lo tiene el de la piscina.

Indudablemente, no es una balsa de riego lo que el actor ha construido, sino una piscina en el pleno sentido de la expresión, así se deduce de los cálculos que hace la administración en el resolución de restauración, que no han sido rebatidos por el actor y que son los siguientes:

'... el aprovechamiento agrícola de la parcela no requería de la construcción de una piscina o en terminología del recurrente, de una balsa de riego, Basta tener en cuenta que la superficie de la parcela no ocupada por la administración es de tan solo 81 m2, según el propio informe pericial aportado por la actora y que el recurrente, según su propio escrito es socio de la sociedad de regantes por lo que e suministra agua de riego ...'

En resumen, no nos encontramos ante ningún sistema de captación, que pudiera justificarse como elemento hidráulico perteneciente a una explotación agrícola, porque la parcela carece de aprovechamiento agrícola significativo, se encuentra prácticamente ocupada por las edificaciones y el posible cultivo de los 81 m2 que restan no necesita de una ' balsa' como la que ha construido el actor. Consiguientemente nos encontramos con un elementos constructivo que no es un balsa, ni cumple sus funciones, por lo que debe considerarse, dado el carácter de la finca, como una piscina.

Ese elemento constructivo, en absoluto es susceptible de legalización según se desprende del artº 33 del PRUG porque las piscinas solo son autorizables cuando ocupen una superficie máxima de 0,5 de la superficie de la parcela; como la parcela del actor, según sus propios títulos, tiene una superficie de 264 m2, solo podría autorizarse una piscina de 1,32 m2.

Pero ademas y esto es lo importante, ese suelo tiene la consideración de no urbanizable de especial protección agrícola, según se desprende de lo dispuesto en el artº 103 del Decreto 180/2002 del PORN , calificación esta fundada en un precepto que se impone y subsiste por encima de cuales fueran las clasificaciones derivadas de cualquier tipo de Planificación urbanística y cuales quiera que hayan sido las vicisitudes que haya tenido la planificación en Denia.

Este tipo de suelo esta sujeto a las determinaciones que previene el artº 17 de la Ley Valenciana de Suelo No Urbanizable que dispone:

En el suelo no urbanizable protegido, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de su legislación o planeamiento sectorial determinante de su protección, solo se podrán realizar instalaciones, construcciones u obras que tenga previstas el planeamiento por ser necesarias y compatibles con el mejor aprovechamiento, conservación, cuidado y restauración de los recursos naturales o para su disfrute público y aprovechamiento colectivo. Igualmente, se podrán llevar a cabo las obras e instalaciones necesarias para la gestión de los bienes de dominio público o de los servicios públicos o actividades de utilidad pública o interés general y para la minoración de los riesgos que motivaron su especial protección.

Entre estas actividades no se encuentran la de su transformación en urbano residencial, ni la construcción de piscinas. Con lo que la actora, no solo ha materializado un acto ilegal, es que además no es en modo alguno susceptible de legalización.

CUARTO.-El artº 29 de la Ley Valenciana de Espacios Naturales Protegidos establece que:

Artículo 29. Áreas de amortiguación de impactos.

La declaración de espacio natural protegido podrá incluir la delimitación de áreas de amortiguación de impactos en las que se aplicarán medidas específicas destinadas a evitar impactos negativos sobre los espacios protegidos.

El establecimiento o alteración de la delimitación de áreas de amortiguación de impactos y el régimen de protección aplicable en las mismas podrá asimismo llevarse a cabo en los instrumentos de ordenación del espacio protegido sin que tenga la consideración de modificación de la declaración de espacio natural protegido.

El régimen de protección aplicable en estas áreas estará constituido por la regulación de usos y actividades que se establezca o la exigencia de evaluación de impacto ambiental o informe vinculante del órgano gestor del espacio protegido.

La delimitación de las áreas de amortiguación de impactos se basará en criterios geográficos, fisiográficos, ecológicos o funcionales y podrá tener carácter discontinuo.

En consecuencia, el, área de amortiguación de impactos forma parte del Parque Natural y le es de aplicación lo dispuesto en el artº 55 de la ley citada, que ordena la restauración de la legalidad, que desde luego no ha prescrito.

Esta Sala en múltiples ocasiones, ha tenido ocasión de señalar que, la restauración de la legalidad, no es una actividad sancionadora de la administración, ni esta fundada en ningún ius punendi, ni tiene naturaleza represiva, ni implica un castigo; sino que tiene un fundamento reparador, que en última instancia, encuentra su origen en el Art. 45.3 de la Constitución . Muchas han sido las sentencias dictadas por el TS en este sentido, alguna de ellas, han confirmado esta distinción, incluso en sentencias dictadas en interés de ley, como la del 24/07/2003. Así las cosas, no solo es perfectamente posible, sino además jurídicamente necesario, que la administración, en el supuesto de prescripción de infracciones, imponga la obligación de restauración, ya que la prescripción de la sanción, no provoca la prescripción de la obligación de restaurar.

QUINTO.-Así las cosas, todo ello determina la desestimación del recurso planteado, con expresa imposición de las costas causadas al actor, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la cantidad máxima de 600 €, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº nº 163/13 promovido por el Procuradora D Enrique Miñana Sendra, en nombre y representación de Bernabe , contra Resolución de 5 de febrero de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra otra del Director General del Medio Natural, de 10 de octubre de 2012 en relación con la construcción de una piscina y la pavimentación de la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 de la entidad menor Jesús Pobre, termino municipal de Denia, ubicada en el ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) del Parque Natural de Montgó, aprobado por RD 180/2002, de 5 de noviembre y del Plan Rector de Uso y Gestión, (PRUG), de dicho parque natural, aprobado mediante RD 229/2007, de 23 de noviembre, concretamente en la zona de conectores ecológicos del área de amortiguación de impactos del parque natural, establecido por el art 71 del Decreto 180/2002 , y por el artº 58 del Decreto 229/2007 , estando clasificado el suelo como no urbanizable de especial protección en virtud del artº 130 del Decreto 180/2002 ; que CONFIRMAMOS por ser conforme a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.