Sentencia Administrativo Nº 1128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1279/2012 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1279/2012

SENTENCIA NÚM. 1128 DE 2015

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmos/as. Sres/as. Magistrados/as.

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª María Rosa López Barajas Mira.

En la ciudad de Granada a ocho de junio de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1279/2012seguido a instancia de Dª Lourdes , representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y asistida del Letrado D. Ignacio José Pérez Franco, contra la 'Resolución desestimatoria presunta del Recurso de Reposición deducido contra fecha 11 de marzo de 2.011 contra la Resolución de 26 de Enero de 2.011 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud (BOJA núm.41, de 1 de Marzo de 2.011) por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de auxiliares de enfermería, se anuncia la publicación de dichas listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino', siendo parte demandada el Servicio Andaluz de Saludrepresentado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la 'Resolución desestimatoria presunta del Recurso de Reposición deducido contra fecha 11 de marzo de 2.011 contra la Resolución de 26 de Enero de 2.011 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud (BOJA núm.41, de 1 de Marzo de 2.011) por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de auxiliares de enfermería, se anuncia la publicación de dichas listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que: ' a) Se estime el presente recurso contencioso-administrativo. b) Se declare disconforme con el Ordenamiento jurídico la Resolución impugnada que, en consecuencia, debe ser declarada nula de pleno derecho o, subsidiariamente, se anulada con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. c) Que como consecuencia de lo anterior, se incluya en la relación de aspirantes que han superado el concurso-oposición de la categoría de Auxiliar de enfermería con la puntuación total de 127,800 puntos estando, en cualquier caso, entre los aspirantes que han superado el concurso oposición. d) Se condene al organismo demandado a indemnizar a la recurrente en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia tomando como base para su cálculo la diferencia entre las retribuciones que la recurrente hubiese percibido como personal estatutario fijo desde la fecha en que hubo de tomar posesión de la plaza hasta que se dicte Sentencia, y las recibidas realmente como personal estatutario temporal por el indicado periodo. Dicha cantidad habrá de determinarse, con arreglo a dichas bases, en ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Administración Sanitaria se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, no solicitándose el trámite de vista o conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', y, aplicando tal precepto dos son las cuestiones a dilucidar en el caso que nos ocupa: Una, la relativa a la no valoración de determinados Cursos por parte del órgano de selección y, otra, la referente a la denegación del cómputo de la experiencia de la actora en la Clínica Sagrado Corazón como adquirida en centro concertado con el Servicio Andaluz de Salud.

Pues bien, comenzando por la que se refiere a la no valoración del mérito de formación en los términos propuestos interesa traer a colación la Sentencia de 9 de julio de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4644/2011, ROJ: STS 5252/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5252, en la que, en la misma línea de otras anteriores, se viene a decir que 'los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del periodo inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación'. Ahora bien, también añade que ello se ha de entender sin perjuicio de las posibilidades de subsanación.

Tales posibilidades la Sentencia las vincula a la 'subsanación y mejora de la solicitud' que se prevén en el artículo 71.1 de la propia Ley 30/1992 , a requerimiento de la Administración, y dice que tal precepto resulta de plena aplicación en los procesos selectivos, de manera que se impone 'el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecieque el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor (....)'.

De lo trascrito una conclusión resulta: Que la subsanación consistente en una aportación extemporánea tiene como cobertura jurídica el precitado artículo 71, de manera que se ha de tratar de un defecto apreciable para que la Administración pueda efectuar el oportuno requerimiento o, de no hacerlo por indebida inaplicación de dicho artículo, sea declarada válida por los Tribunales la aportación fuera de plazo, conclusión que se confirma, a mayor abundamiento con lo demás que se expone en la misma Sentencia, la cual, insiste en que 'no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superar la deficiencia meramente formaldel concreto documento justificativo presentado; '. Y es que como se reitera en la Sentencia, de 11 de junio de 2012 , el Alto Tribunal 'se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditadosen los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivosdel mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales'.

Se admite en definitiva por la doctrina expuesta, no la presentación extemporánea de méritos, sino 'la aportación de nuevos elementos justificativos del concreto alcance de aquéllos, con el fin de subsanar las posibles lagunas o carencias que pudieran ofrecer los documentos inicialmente aportados en su justificación y que, aparentemente,determinaron su no valoración por parte de la Comisión de selección, por razones que no han sido exteriorizadas.

Interesa reseñar por último que la Sentencia concluye que 'La circunstancia de que la Administración no requiriesea la interesada para la subsanación de los defectos que, en su caso, impedían la valoración de los méritos esgrimidos, conforme a las previsiones del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 , hace que resultara plenamente admisible y ajustada al principio de igualdad la posibilidad de aducir alegaciones por parte de aquélla, así como de completar la documentación inicialmente aportada, en aras a agotar todas las posibilidades de acreditación de los méritos en cuestión; todo ello, en concordancia con las propias bases de la convocatoria y de la jurisprudencia que ha quedado expuesta', (todo el subrayado es nuestro).

Pues bien, si el Tribunal consideró que la inexistencia de sello y firma en el anverso de los documentos, (que sí estaban firmados y sellados en su reverso), producía una deficiencia acreditativa, hubo de requerir de subsanación a la aspirante que se autobaremó el mérito en función de las horas, siendo de advertir también que de igual modo debió ser requerida en orden a la subsanación de la falta de compulsa de las certificaciones académicas que luego aportó, resultando claramente errónea la consideración de 'aportación nueva' como si de un mérito no alegado oportunamente se tratara. La doctrina jurisprudencial a la que se acaba de aludir explicita con rigor que los defectos meramente formales de acreditación no suficientes, por sí, para determinar la no valoración salvo que no se atendiera por el/la interesado/a el preceptivo requerimiento de subsanación; Siendo este inexistente no puede quedar amparada en tales deficiencias no sustantivas la denegación del cómputo.

Consecuencia de cuanto antecede es la revocación de la Resolución de 9 de septiembre de 2011, dictada por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, en el concreto extremo relativo a la Formación Continuada, respecto de la cual y si así lo exigiera su correcta acreditación, se habrá de requerir de subsanación a la ahora demandante en los términos que corresponda, procediéndose, una vez cumplimentado el requerimiento, a la valoración 'por horas' de los Cursos que no fueron computados de ese modo a consecuencia del defecto de sello, firma o compulsa que se indica en tal Resolución .

SEGUNDO.- Por lo demás, esto es, en cuanto al debate que se plantea con relación a la valoración de la experiencia adquirida en la Clínica Sagrado Corazón, S.A. se ha de significar que, efectivamente, es a la Comisión de selección a quien le corresponde el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas, lo que implica que le quede atribuida la interpretación de las Bases.

Ahora bien, también es verdad que, como ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 2014 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 917/2013, ROJ: STS 4549/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4549 'Lo primero que debe señalarse es que la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica. Como también ha de afirmarse que la impugnación jurisdiccional, por parte de la persona que haya resultado afectada negativamente, del criterio interpretativo que la Administración haya seguido en relación con un determinado elemento de la convocatoria, es una manifestación del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva (....)'.

Entonces, tratándose de una 'operación de calificación jurídica' la que se ha de realizar y rigiendo de manera preeminente en los procesos selectivos los principios de mérito y capacidad del artículo 23.2 de la Constitución , resulta que debe ser estimada también la pretensión que al respecto se formula. Si consta, porque así se dice en la Sentencia de 20 de septiembre de 1991 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , que dicha Clínica mantuvo concierto con lo que fue 'antecedente del Servicio Andaluz de Salud', se impone concluir en el sentido de que la no valoración de la experiencia en los términos propuestos por la actora es una decisión que no se compagina con el respeto a los precitados principios inspiradores, ni, por tanto, con una correcta operación de calificación jurídica, razón por la que ha de ser revocada la determinación adoptada al respecto por la Administración y ordenar el cómputo, como experiencia en Centro concertado con la Consejería de Salud, de la adquirida por la actora en la Clínica Sagrado Corazón, S.A. durante el periodo de vigencia del concierto.

TERCERO.-Significar por último que no cabe realizar un pronunciamiento en los términos que se pide en el apartado c) ni, consecuentemente, en el d) del suplico de la demanda. Es al Tribunal Calificador a quién le corresponde la fijación de la concreta puntuación que haya de asignarse a los aspirantes, siendo dicho cálculo el que determinará la inclusión en su caso en la lista de aprobados/as y la posición que a cada uno/a corresponda en ella, quedando limitada la revisión en vía jurisdiccional a la comprobación de que lo decidido por el órgano de selección se ajusta plenamente a las normas de la Convocatoria, corrigiendo y ordenando lo que proceda a los fines de su correcto cumplimiento.

CUARTO.-Conforme al artículo 139 LJCA no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª Lourdes , y, ordenamos a la Administración demandada que proceda conforme se dispone en los Fundamentos de Derecho que anteceden con todas las consecuencias que de ello se deriven en el resultado del proceso selectivo. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024127912, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.