Sentencia Administrativo Nº 1128/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 465/2014 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA-REFUERZO
Apelación nº 465/2014
Recurso nº 123/202 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada
SENTENCIA NÚM. 1.128 DE 2016
Iltmo. Sr. Presidente
Don José Antonio Santandreu Montero
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Antonio Jesús Pérez Jiménez
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En la Ciudad de Granada a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha visto el recurso de
apelación referido en el encabezamiento interpuesto por D. Debora representado por la Procuradora Sra.
Merlos Espinel y defendido por Letrado contra sentencia dictada el 30 de diciembre de 2013 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada . Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Vegas del
Genil representado por Procurador y defendido por Letrado. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno
Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada en la fecha indicada que desestima el recurso interpuesto contra resolución de la Alcaldía de 24 de diciembre de 2011 por la que se acordó el cese del actor como funcionario letrado en régimen de interinidad derivado de la entrada en vigor del presupuesto de 2011 que contempla la RPT que contemplaba la amortización de la citada plaza y recurso indirecto del citado presupuesto municipal ejercicio de 2011.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Diecinueve de Abril de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia funda la desestimación en dos tipos de razones. En primer lugar estima que se ha omitido el trámite de negociación colectiva ( art. 37.1 EBEP ) lo que debería llevar a la nulidad, si bien ese defecto no debe producirse debido, en parte, a la propia estrategia procesal seguida por el actor. Se trata de una impugnación indirecta en la que no cabe hacer valer los defectos procedimentales. El actor no está legitimado para exigir esa negociación. Y la mesa paritaria del personal tuvo conocimiento de la amortización de la plaza sin que los representantes sindicales hayan recurrido la omisión de dicho trámite. Y el recurrente no es titular de ese derecho a la negociación que no puede oponer en esta vía indirecta.

En segundo lugar el cese está motivado y no hay prueba alguna de fraude de ley.



SEGUNDO.- La parte apelante alega infracción del artículo 25 de la LJCA en relación con los artículos 7.3 y 11.3 LOPJ y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). El actor, mantiene la parte apelante, recurrió su cese e impugnó la amortización de la plaza. La ausencia de negociación es un vicio que determina la nulidad radical. Y la ausencia de legitimación no fue considerada por la administración en contestación a sus alegaciones en aquella vía. La resolución impugnada afecta a sus intereses y por ello está legitimado, sostiene, en aplicación del principio pro actione.

No puede prosperar este motivo. La sentencia es bien clara y sus argumentos rotundos. El actor, en efecto, está legitimado para impugnar su cese; ninguna duda cabe. En cuanto a la impugnación de los presupuestos, como cualquier ciudadano, puede impugnarlos por vía directa o indirecta. Si opta por esta última se encuentra limitado por la jurisprudencia que impide entrar a conocer de las cuestiones procedimentales.

No se duda tampoco de la trascendencia de la negociación; lo único que afirma la sentencia, y compartimos, es que el actor no puede invocarla como derecho propio, cual si se tratara de una organización sindical ( STS 5/2/2014 ). En fin, no cabe obviar, como alega la apelada, que el apelante, por su especial cualificación técnica y profesional, tras la expresa notificación de su cese y de los presupuestos, optó por impugnar el cese y no los presupuestos; lo que solo hace de forma indirecta. Ha de ser congruente con su estrategia procesal.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba es el segundo motivo. Se vulneran los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad ( art. 9 CE ) en relación con los de buena fe y confianza legítima ( art. 3 Ley 30/1992 ) y del artículo 103 CE y 6 del Código Civil . La amortización se hizo con el único fin de eliminar no la plaza sino al que la ocupaba. Esto afirma el apelante. Y se deduce que es así de la prueba practicada; en concreto la declaración del viceinterventor: la corporación no tenia confianza en el actor y la idea era cesarlo, dice el testigo. No había razones económicas sino solo personales, es la conclusión del apelante.

No puede prosperar. En efecto, pese a la existencia de ese testimonio, del que no hay motivo para dudar, la sentencia ha tomado en consideración otras pruebas válidas que no han sido debidamente impugnadas. Y la valoración de toda la prueba practicada le corresponde al juez de instancia, como declara de forma unánime la jurisprudencia (por todas Sentencia de este tribunal de 27/4/2015 ). No se ha acreditado error o arbitrariedad en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Como petición subsidiaria sostiene el apelante que debe indemnizársele por la parte de nómina no abonada pues se le cesó el día 24 y se le notificó el día 30 del mismo mes. La sentencia estima que el carácter ejecutivo de lo actos impide estimar esta pretensión.

Sin embargo, lo cierto es que los actos son válidos desde que se dictan pero eficaces solo desde que se publican o notifican ( arts. 57 y 58 ley 30/1992 ). Así pues, esta reclamación es procedente pues el actor estuvo prestando servicios para el ayuntamiento hasta el día 30 en que le fue notificado el cese. En este particular, la apelación debe ser estimada. De otra forma, podría producirse la injusta situación de que el apelante hubiera trabajado durante seis días, sin retribución alguna; lo que comporta un indudable enriquecimiento injusto para la administración, lo que el derecho no puede amparar.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse en parte el recurso no se condena en las costas del recurso al apelante.

( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Debora representado por la Procuradora Sra. Merlos Espinel y defendido por Letrado contra sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Granada, salvo en el particular de que debe ser indemnizado el actor por el periodo de tiempo comprendido entre el día 24 y el 30 de diciembre de 2011. En el resto se desestima la apelación.

No se condena en las costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.