Sentencia Administrativo Nº 1129/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2003 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1129/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

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En la Ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 11/2003 interpuesto por Blanca contra sentencia de 26 de septiembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 DE MÁLAGA y como parte apelada CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª Blanca se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Málaga, recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, registrándose el recurso con el número 357/2000.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia el 26 de septiembre de 2002 cuya parte dispositiva se da aquí por reproducida enaras de mayor brevedad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 11/2003 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2002, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de los de Málaga desestimatoria del recurso interpuesto en la primera instancia, por el hoy apelante, contra la actuación por vía de hecho de la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y la Inspección Provincial de Farmacia de dicha localidad consistente en la apertura material de la oficina de farmacia de Doña Amelia ser trasladada desde su anterior emplazamiento en la Urbanización Torre nueva, Avenida de Jerez, Mijas, a la Urbanización Miraflores, centro comercial local uno, así como de la omisión de la posterior conducta exigible esto es, el cierre de la farmacia en tanto no se den las circunstancias de derecho que legitimarían dicha apertura. Viniendo a concluir la Juzgadora "a quo" en que frente a lo mantenido por la parte recurrente, sin embargo considera que no existió vía de hecho y ello porque la autorización de la farmacia fue precedida de un previo procedimiento administrativo y no por el contrario se procedió su autorización al margen de todo procedimiento administrativo, que sería la circunstancia que permitiría estimar concurrente dicha vía de hecho.

Fundamenta la parte apelante su pretensión impugnatoria ,en esta segunda instancia, en mantener que la Sentencia dictada por el Juzgado adolece del vicio de incongruencia omisiva y ello en base a considerar que la Sentencia apelada no se producía en relación a la cuestión relativa al acuerdo de traslado de la oficina de farmacia, que estima no era firme, cuando se procedió a girar visita de Inspección previa a la apertura de la oficina de farmacia. Viniendo a solicitar el dictado de sentencia : " por la que se revoque la apelada y se dicte otra que declare contraria a derecho la actuación de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y de la Inspección Provincial de Farmacia de Málaga, en tanto que han promovido y realizado la visita de inspección previa al traslado de la oficina de farmacia de Doña Amelia y mande retrotraer el procedimiento de traslado hasta el momento previo a dicha visita hasta tanto se resuelva de modo expreso el Recurso pendiente sobre él Acuerdo de 2 de febrero de 2000".

Por la Administración Autonómica, en su condición de parte apelada, se mantiene el ajuste a derecho de la sentencia dictada en la primera instancia, toda vez que se pronuncia sobre lo que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo planteado ante el Juzgado. Alegando asimismo la Junta de Andalucía que en el recurso de apelación se ha producido una variación sustancial en el suplico del mismo, respecto del correspondiente a la demanda, circunstancia que no considera admisible en esta vía contencioso-.

Por los codemandadados se mantiene, también , el ajuste a derecho de la sentencia apelada y se solicita el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte apelante.

SEGUNDO.- Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de consignar en primer lugar , por ser necesario dado los términos en que se ha planteado el mismo, por consignar el objeto del recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto ante el Juzgado de Instancia y así nos encontramos del escrito de interposición, obrante en los autos que por el recurrente, hoy apelante, se interpuso el recurso frente a la "actuación por vía de hecho protagonizada por la Delegación Provincial de En Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y la Inspección Provincial de Farmacia de dicha localidad consistente en la apertura material de la Oficina de Farmacia de Doña Amelia , trasladada desde su anterior emplazamiento en la Urbanización Torrenueva Avenida de Miraflores, así como de la omisión de la posterior conducta exigible esto es el cierre de la farmacia en tanto no se den las circunstancias de derecho que legitimara dicha apertura"; y en el escrito de demanda concretamente en el suplico se viene a solicitar textualmente: "se declare contraria a derecho la actuación de la Delegación Provincial de Malaga de la consejería de salud de la Junta de Andalucía y de la Inspección Provincial de Farmacia de Malaga, en tanto que han promovido la visita de inspección previa a la apertura de farmacia de Doña Amelia y otro en el nuevo emplazamiento autorizado en la Urbanización Miraflores............".

Luego de lo anterior resulta que la parte apelante introduce en el suplico del escrito interponiendo el recurso de apelación una pretensión distinta de la articulada en la primera instancia lo cual se encuentra vedado toda vez que no podemos olvidar que nos encontramos en el marco de un recurso de apelación, en el que no pueden introducirse cuestiones nuevas, habida cuenta de la pre exclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1997, 14 de enero de 1998 , entre otras muchas); y no podemos olvidar que en el supuesto que nos ocupa en la primera instancia , lo que constituyó el objeto del recurso no fue sino la impugnación que realizaba, el hoy apelante, de la vía de hecho en que se estimaba incurrió la Administración Autonómica y sin embargo en el escrito interponiendo el recurso de apelación viene a solicitar una retroacción de actuaciones, no solicitada en la primera instancia y que además resulta contradictoria cuando lo que se vino a denunciar, en la primera instancia, no era sino una vía de hecho..

Y ello nos lleva también a no poder estimar las alegaciones que realiza la parte apelante en relación con una incongruencia omisiva, en la que estima incurre la Sentencia apelada; toda vez que constituyendo el objeto del recurso, tal y como venimos repitiendo, una denuncia la vía de hecho por parte del recurrente la primera instancia y habiéndose pronunciado el Juzgador "a quo" sobre la no concurrencia de la misma, es evidente que no puede hablarse de incongruencia por omisión.

TERCERO.- Por lo demás la parte apelante no hace sino reproducir los argumentos contenidos en la demanda y no contiene una crítica de las argumentaciones jurídicas de la sentencia que desestimó la concurrencia de vía de hecho. Con ello, la parte apelante desnaturaliza por completo el recurso de apelación, pues como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 (recurso 11433/1991 ): "Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia distancia. No es admisible en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso."..

Por lo que de conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial el presente recurso de apelación ha de ser desestimado reiterando los fundamentos jurídicos de la sentencia distancia en la que se analiza la concurrencia o no concurrencia de la denunciada vía de hecho para llegar a concluir en que la misma no existió, toda vez que cómo mantiene la Juzgadora de instancia, tal vía de hecho sólo existe si se actúa al margen de todo procedimiento administrativo y sin embargo en el supuesto que nos ocupa la autorización de la farmacia fue precedida de un previo procedimiento administrativo que desglosa pormenorizadamente en el fundamento tercero de la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 139.2 de la L.J.C.A., las costas procesales de esta segunda instancia habrán de ser satisfechas por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dº Blanca contra Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Dos de Málaga en autos 357/2000 , que confirmamos.

SEGUNDO.- Imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-