Sentencia Administrativo Nº 113/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00113/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 113

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO/

En Cáceres a veintitrés de junio de dos mil ocho.-

Visto el recurso de apelación nº 78 de 2.008, interpuesto por la apelante JARDINES DEL GUADIANA S.A., representada por el Procurador Sr. Leal López, siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, representado por la Procuradora Sra. Bueso Sánchez, contra el Auto de fecha 8 de enero de 2008, dictado en la Pieza Separada de Ejecución nº 32/07, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala la Pieza Separada de Ejecución nº 32/07. Procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado fecha 8 de enero de 2008 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALVARO DOMINGUEZ CALVO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en esta ocasión el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz de fecha 8 de enero de 2008 , en la pieza separada de ejecución 32/2007. En la parte dispositiva del mismo se declara no haber lugar a las pretensiones deducidas por la parte actora en el incidente de ejecución de sentencia, debiendo procederse a la ejecución de lo acordado en la dictada por aquel Juzgado en el procedimiento ordinario 225/05, sin efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Como antecedentes fácticos de interés en orden a la resolución de la presente contienda hemos de señalar los siguientes:

1º.-En el procedimiento ordinario número 225/05 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2006 , por la cual se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad mercantil Jardines del Guadiana S.A. contra el Ayuntamiento de Badajoz, confirmándose en consecuencia la Resolución de 13 de septiembre de 2005 del Alcalde de Badajoz, que venía a desestimar el recurso de reposición presentado contra la Resolución de 21 de febrero de 2005, dictada en el expediente de disciplina urbanística 04/04/Villafranco, en virtud de la cual se imponía a la entidad actora la obligación de demoler la carpa y la edificación de fábrica anexa, instalada en la parcela A-3 del Plan Especial Oferta Turística Complementaria al Campo de Golf Guadiana. Esta sentencia fue confirmada por esta misma Sala de Justicia en fecha 28 de febrero de 2007 .

2º.-En fecha 22 de marzo de 2007 la entidad Jardines del Guadiana S.A. presenta escrito en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Badajoz en el que solicitaba que, al amparo de los artículos 103 y siguientes de la LJCA , se tuviera por formalizado incidente de ejecución de sentencia y se acordara de forma inmediata requerir al Ayuntamiento de Badajoz para que dejara sin efecto la resolución dictada en orden a la ejecución de la sentencia. El argumento esgrimido en dicho escrito era que el Alcalde había dictado un Decreto en fecha 8 de marzo de 2007 por el que acordaba la demolición de la carpa en el plazo de un mes y el desalojo y precinto de la misma, lo cual, según la parte, invadía de forma absoluta la exclusiva competencia jurisdiccional en orden a la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, ya que se había interpuesto incidente de nulidad de la sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia y aún no había sido resuelto.

3º.-Posteriormente, el día 2 de mayo, Jardines del Guadiana S.A. vuelve a presentar escrito ante el Juzgado en el que manifiesta que el día 13 de abril solicitó del Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Badajoz certificación o informe sobre diversos extremos que afectaban directamente a la eventual ejecución de la sentencia, por lo que interesaba del Juzgado que requiriera directamente a la Administración demandada para que expidiera y remitiera el certificado o informe solicitado. Mediante providencia de 15 de mayo se dispuso por el Juzgado, en contestación a dicho escrito, que el órgano jurisdiccional se limitaría al cumplimiento de la sentencia, una vez se recibieran los autos del Tribunal Superior de Justicia, y pudiendo ejercitar contra la Administración las acciones que a su Derecho convinieran respecto de lo solicitado.

4º.-El día 4 de octubre de 2007 se presenta nuevo escrito por la entidad Jardines del Guadiana S.A. (que es el que da lugar al presente incidente de ejecución que es resuelto en el auto recurrido, constando todas las actuaciones anteriormente descritas en el presente procedimiento mediante testimonio expedido por la Sra. Secretaria Judicial), en el cual exponía que el Sr. Alcalde de Badajoz había dictado nuevamente resolución de fecha 10 de septiembre de 2007 en la que se concedía el plazo de un mes para proceder a la demolición de la carpa, lo que suponía una invasión de la competencia jurisdiccional en orden a la ejecución de las sentencias. Se relataba, igualmente, que aunque se consideraba que la resolución del Alcalde se había dictado prescindiendo de la competencia judicial para ejecutar la sentencia, sin embargo la entidad había iniciado las gestiones para el desmontaje y demolición de la carpa, tarea que sin embargo era imposible llevarla a cabo en el plazo conferido por la complejidad que entrañaba el proceso. Se aludía a la imposibilidad de iniciar los trabajos antes del día 15 de noviembre y a la necesidad de iniciar un estudio técnico y especializado, siendo necesario confeccionar un proyecto técnico de desmontado y derribo y el correspondiente estudio de seguridad y salud en garantía de la seguridad personal de los operarios que la debían llevar a término. Terminaba suplicando del Juzgado en dicho escrito:

a)la incoación de incidente de ejecución de sentencia.

b)la suspensión del plazo de un mes concedido por el Sr. Alcalde para proceder a la demolición.

c)que se confiriera a la sociedad el plazo de un mes para la preparación y presentación de todos los informes y proyectos conducentes al cumplimiento de dicha obra.

d)que una vez obtenida la pertinente licencia municipal, se concediera el plazo de cuarenta y cinco días para que la empresa Toder Carpas y Toldos S.L. procediera a ejecutar la demolición.

Mediante providencia de 23 de octubre de 2007 se acordó formar pieza separada de ejecución y dar traslado por cinco días al Ayuntamiento de Badajoz al objeto de que efectuara las alegaciones pertinentes. Evacuado dicho traslado por el Letrado del Ayuntamiento de Badajoz, mediante nueva providencia de 7 de noviembre de 2007 se acordó requerir al Jefe del Servicio de Coordinación y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Badajoz para que en el plazo de cinco días emitiera informe sobre la posibilidad de legalización de la carpa existente en la parcela A-3 del Plan Especial del Golf Guadiana. Emitido este informe, Jardines del Guadiana vuelve a presentar escrito en el Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2007, en cuyo suplico procede a solicitar al Juzgado la suspensión de la orden de demolición de la carpa litigiosa, instruyendo al Ayuntamiento de Badajoz que requiriera a la entidad la presentación de toda la documentación pertinente para llevar a cabo el proceso de legalización de la carpa.

5º.-El Juzgado dicta auto de 8 de enero de 2008 , en el cual desestima las peticiones ejercitadas en el incidente por estimar que no resulta posible la legalización de la obra que había dado origen al procedimiento, debiéndose proceder a la ejecución de la sentencia en sus estrictos términos. Se considera por la Juez "a quo" que del estudio y análisis del informe emitido por el Jefe del Servicio de Coordinación y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Badajoz, la conclusión a la que se debe llegar es que, si bien es cierto que conforme al nuevo Plan General de Ordenación Urbana podría estudiarse una posible legalización de la obra controvertida, el Plan especial de desarrollo del área no lo permite actualmente, siendo necesaria una reformulación o modificación de éste que contemplara la supresión del parámetro urbanístico de la ocupación de la parcela A-3. Así, según dicho informe técnico, según se razona, solamente la supresión del parámetro de ocupación, cuya superficie asciende a 2.000 m2 en el conjunto de las parcelas A-3 y A-4, y que es el que contraviene la carpa, permitiría la legalización de la obra realizada, pero dicha supresión se encuentra supeditada a la reformulación del Plan Especial tras la aprobación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana.

TERCERO.- Frente a la anterior resolución se alza en apelación la entidad Jardines del Guadiana, solicitando de esta Sala que revoque la misma y declare la posibilidad de legalización de la carpa litigiosa, ordenando al Ayuntamiento la puesta en marcha del procedimiento para llevarla a cabo. Basa su pretensión, esencialmente, en que firme la sentencia y pendiente de ejecución, se ha producido un hecho fundamental, que es la aprobación definitiva del nuevo Plan General Municipal de Badajoz mediante resolución del Consejero de Fomento de 7 de noviembre de 2007, publicada en el DOE el siguiente día 24 de noviembre. Entiende que, atendiendo al principio de jerarquía normativa, no sería posible que el Plan Especial procediera a reimplantar la supresión del límite de ocupación en planta de parcela, y que desde un punto de vista económico y de creación de riqueza, sería lamentable que se procediera a la demolición de la carpa y en un plazo inmediato se autorizase la nueva construcción de la misma. Y como el otorgamiento de la licencia es una acto reglado de la Administración, si la carpa se ajusta a las condiciones urbanísticas actuales, la Administración, necesariamente, tiene que otorgar la licencia pertinente.

Igualmente, en el escrito de apelación solicita, mediante otrosí, la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acuerdo de demolición de la carpa. Comenzando por esta última cuestión, la Sala no puede sino manifestar la desestimación de la misma, pues lo que pretende la parte con ella, es, simplemente, que no se ejecute la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por esta Sala. Y es que las medidas cautelares han de tender a asegurar la efectividad de la sentencia que pueda dictarse, pero en este caso ya se dictó sentencia firme que confirmaba la resolución administrativa de demolición y lo que pretende la parte es, torticeramente, y como vamos a exponer seguidamente, que no se proceda a llevar a término lo dispuesto por la Administración y confirmado en última instancia por este Tribunal. Y es que si la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pudiera recaer en el proceso principal, y nos encontramos además con que ya se dictó sentencia confirmando la resolución administrativa y en este incidente de ejecución ya se ha dictado auto por el Juzgado y nos encontramos nosotros resolviendo sobre la apelación contra el citado auto, ningún sentido tiene una medida cautelar de suspensión de un acto administrativo firme. Más aún en el supuesto presente en el que al recibirse las actuaciones del Juzgado se procede a formar el oportuno rollo de apelación y a dictar sentencia sin demora alguna, por lo que carecería de virtualidad adoptar una medida cautelar al mismo tiempo que se dicta la sentencia, pues ya no va a asegurar la efectividad de ésta. Lo que pretende la parte apelante mediante su recurso y su solicitud de medida cautelar es, simplemente, que no se ejecute un acto administrativo firme y confirmado en última instancia por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa mediante sentencia firme, por lo que, por su propia naturaleza, no puede ser objeto de suspensión cautelar.

CUARTO.- La Sala considera que el recurso debe ser inexorablemente desestimado, y ello por cuanto ni siquiera el incidente de ejecución debió admitirse a trámite. Como de manera correcta puso de manifiesto la defensa del Ayuntamiento de Badajoz en su escrito de 31 de octubre de 2007, la sentencia declaraba la firmeza definitiva de la resolución municipal que ordenaba la demolición de la obra ilegal y clandestina ejecutada por Jardines del Guadiana S.A., firmeza de la resolución municipal que implica (por imperativo de los artículos 4.1 .e) y 51 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y de los artículos 56 y 57 de la LRJPAC ), que ésta es ejecutiva y debe cumplirse en los estrictos términos de la misma, y sin que para ello sea necesario acudir de nuevo, como pretende la actora, a que el Juzgado ordene su ejecución.

Lo que Jardines del Guadiana S.A. ha pretendido ha sido que no se ejecute la resolución administrativa confirmada jurisdiccionalmente, promoviendo de manera indebida un incidente de ejecución de sentencia en claro fraude procesal y obviando el mandato contenido en el artículo 103.2 de la LJCA , según el cual "las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen". En este sentido, el artículo 104 de la LJCA, dispone, en su apartado primero , que "luego que sea firme una sentencia, se comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél". Y es evidente, en este sentido, que la petición de la parte no puede entenderse como un supuesto de incidente de ejecución previsto en el artículo 109 de la LJCA , pues pretende totalmente contrariar el sentido del fallo y no decidir sobre cuestión alguna que implique la ejecución.

Es claro que el artículo 105.1 de la misma Ley Jurisdiccional dispone que "no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo". Y es evidente también que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el apartado 2 del citado artículo, según el cual "si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Como se comprueba en el relato de hechos expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la parte acudió al Juzgado de Badajoz promoviendo un incidente de ejecución de sentencia con la única finalidad de dilatar precisamente su cumplimiento. Y es que, conociendo que se encontraba en trámite la Revisión del PGOU de Badajoz, acude al Juzgado en fecha 4 de octubre de 2007 (prescindimos, incluso, del anterior escrito de 22 de marzo ) solicitando que se suspenda la orden del Alcalde de demolición y que se concedan por el órgano judicial plazos más amplios para poder ejecutar la misma. No procedía, evidentemente, ni esta solicitud efectuada por la entidad, ni tampoco su admisión a trámite por el Juzgado, pues no se suscitaba ninguna cuestión que hubiera de debatirse en ejecución de sentencia, al existir un acto administrativo que era plenamente ejecutable al haber sido confirmado jurisdiccionalmente. Y buena prueba de que el incidente no debió admitirse y de que lo único que se pretendía por la ahora apelante era no cumplir el sentido del fallo es que en el escrito presentado ante el Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2007 se contiene una petición diferente a la que figuraba en el escrito que motivó la incoación del incidente de ejecución. Prescindiendo ya de las peticiones contenidas en el escrito de 4 de octubre, se solicita en este momento que se suspenda la orden de demolición de la carpa litigiosa y que se instruya al Ayuntamiento de Badajoz para que requiriera a la entidad la presentación de la documentación pertinente para llevar a cabo el proceso de legalización. Pero sin embargo resulta evidente que a la fecha en la que se presenta el incidente de ejecución ni siquiera se había aprobado definitivamente el Plan General, ya que ello no tuvo lugar hasta el 7 de noviembre de 2007, siendo publicado en el DOE el siguiente día 24 de noviembre. Es claro, pues, que devenía absolutamente improcedente el inicio de incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia, pues no existía el elemento habilitante de tal inicio, como podía ser un nuevo planeamiento que permitiera contrastar con la nueva legalidad urbanística lo indebidamente construido y ordenado demoler (en este sentido, STS 13 marzo 2007 ).

Pero es que además en ningún caso nos podríamos encontrar ante el supuesto previsto en el artículo 105.2 de la LJCA , que permite al representante procesal de la Administración Pública comunicar al órgano jurisdiccional una causa de imposibilidad material o legal de ejecución. El supuesto de autos es bien diferente: se trata de una orden administrativa de demolición confirmada jurisdiccionalmente, y por consiguiente, directamente ejecutable. La parte apelante adopta, al plantear el incidente, una postura procesal que no le corresponde, tratando de sustraerse del debido cumplimiento de un acto administrativo firme. Y precisamente por tal motivo, y consciente de ello, invoca de manera genérica los artículos 103 y siguientes de la LJCA al promover el incidente, pero sin que su actuación pueda encontrar acomodo en ninguno de estos preceptos.

Es evidente, por todo lo expuesto, que procede desestimar la apelación que ha sido planteada, pues nos encontramos con un incidente de ejecución que nunca debió ser admitido a trámite. No resulta necesario, por los argumentos indicados, entrar a valorar si la carpa sería o no acorde con el Planeamiento hoy vigente -a la fecha del dictado de la presente sentencia, pero no el 23 de octubre , cuando por providencia se acordó formar pieza separada de ejecución-, y ello sin perjuicio de la posibilidad o no que hubiera tenido la interesada de instar al Ayuntamiento para que iniciara expediente municipal de legalización de la obra, lo que lógicamente es ajeno al incidente de ejecución que ha sido llevado a cabo.

QUINTO.- Procede imponer las costas derivadas de la apelación a la parte apelante, al ser desestimada la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 LJCA .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Jardines del Guadiana S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz en fecha 8 de enero de 2008 , y en consecuencia, confirmamos el mismo al ser conforme con el Ordenamiento Jurídico, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.