Sentencia Administrativo Nº 113/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 236/2011 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 236/2011

APELANTE: Ana María

C/ AJUNTAMENT DE ROSES

S E N T E N C I A Nº 113

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 236/2011, seguido a instancia de Doña Ana María , representada por el Procurador Don JUAN EMILIO CUBERO ROYO, contra el AJUNTAMENT DE ROSES, representado por el Procurador Don ALBERTO RAMENTOL NORIA, sobre Medio ambiente.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 520/2006, se dictó Sentencia nº 193, de 28 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Ana María . Declaro ajustados a derecho los actos administrativos impugnados'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2014, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 13 de julio de 2006 el alcalde president del Ajuntament de Roses dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se decretó '1. Resoldre el recurs de reposició presentat pel senyor Florentino , en nom i representació de la senyora Ana María (RE NUM000 /28.06.06), en el següent sentit: 1) Estimar les al legacions primera i tercera de l'esmentat recurs: a) Atorgar a la interessada una pròrroga del termini inicialment concedit per a presentar la documentació requerida per aquesta corporació, establint un màxim addicional de 7 dies, d'acord amb l'article 49.1 de la Llei 30/92, de 26 de novembre,de Règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. B) Autoritzar a la interessada la consulta de l'expedient administratiu núm. NUM001 , referent al canvi de titularitat, al seu favor, de l'activitat de forn i venda de pa al local situat al c. Josep Cervera, núm. 8; i obtenir fotocòpies dels documents que sol liciti. 2) Desestimar l'al legació segona relativa a l'alçament de la mesura cautelar consistent en el cessament immediat de l'activitat, atès que s'està exercint sense la preceptiva llicència. 2. Ordenar a la Policia Local que vetllin pel compliment d'aquest Decret mitjançant les actuacions que creguin convenients i, en el cas que en el termini de 24 hores, a comptar des de la recepció de la notificació d'aquest Decret, aquesta activitat no hagi cessat, precintin l'establiment'.

El anterior Decreto fue el de 6 de junio de 2006 que, en esencia, formuló requerimiento para solicitar la preceptiva licencia municipal para la actividad de elaboración y venta de pan en la ubicación de la calle Cervera nº 8 en cuenta resultaba de aplicación el Anexo III de la normativa medioambiental y se ordenaba el cese de la actividad hasta que se dispusiese de la preceptiva licencia, con apercibimiento del régimen de multa coercitiva y de incoación de derecho sancionador.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 520/2006 , se dictó Sentencia nº 193, de 28 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Ana María . Declaro ajustados a derecho los actos administrativos impugnados'.

SEGUNDO.- La parte apelante, formulando una batería de contraargumentos a la sentencia apelada y con reiteración de sus alegaciones que toman por base la afirmada existencia de una 'fleca de poble de tota la vida', tradicional, de horno de leña, o durante casi cincuenta años, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La actividad de la parte apelante no se encuentra sujeta al régimen de licencia aplicado por el Ayuntamiento. A tales efectos se invoca unas denominadas autorizaciones desde el año 1958 y que no se podía tratar como actividad de nueva implantación sino en todo caso de adaptación o al régimen de comunicación de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental. A su vez se invoca que la autorización de la actividad se ha conseguido por silencio administrativo en atención a la comunicación del cambio de titularidad y el inicio de la actividad en el mes de enero de 2001. Se insiste en que ha existido al respecto una plena conformidad en las partes por lo que la autorización por silencio está exenta de prueba máxime cuando consta su reconocimiento por los informes en vía administrativa obrantes a folios 2, 34 y 45 del expediente administrativo y la bonificación en el Impuesto sobre Actividades Económicas. Y todo ello sin que resulte aplicable la Ordenanza aprobada a 29 de mayo de 2006 y publicada a 20 de junio de 2006.

B) Se insiste en una relación de antecedentes obrantes en el expediente administrativo, deslizándose invocaciones a que no procede exigir licencia ambiental, licencia de actividades ni régimen de comunicación ambiental y a los perjuicios que han resultado del cierre acordado hasta que se disponga de licencia.

C) Se insiste en la indebida valoración de la prueba practicada en atención a su constancia en el expediente y en especial en las pruebas documentales, prueba pericial y testifical que se invoca.

D) Se vuelve a insistir en que la actividad dispone de autorización administrativa del Ministerio de Industria desde 1957 -aunque en otra ubicación- y autorización por silencio del Ayuntamiento desde 2001 y deslizando que inclusive se trata de una actividad inocua, se hace referencia especial a determinada documental acompañada con la demanda como documentos 1, y 10 a 12.

E) De la misma forma se defiende que la actividad no se encuentra sujeta ni obligada a ningún trámite de adecuación ambiental del Decreto 50/2005, de 29 de marzo.

F) Desde otra perspectiva se trata de hacer una calificación de lo actuado en vía administrativa como si de derecho sancionador se tratase.

G) Se insiste en esa perspectiva defendiendo que nos hallamos ante una sanción encubierta que infringe los principios de proporcionalidad, temporalidad así como del carácter cautelar.

H) Se aboga por la producción de importantes daños y perjuicios por el precinto y cierre de la actividad.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Este tribunal se vuelve a encontrar con otro supuesto en que procede, con carácter previo, efectuar alguna consideración para tratar de centrar el caso debidamente.

De un lado, no deja de ser curioso observar que innegablemente interesa resaltar, pese a la obviedad que representa, que debe ocuparnos subjetivamente la titularidad que presenta el caso que se enjuicia, objetivamente la actividad que se desarrolla concreta y especialmente en la ubicación de autos, y en razón a las coordenadas temporales en la ubicación temporal de autos -en lo que ahora interesa a 2006- y de lugar -calle Josep Cervera, núm. 8 de Roses-.

Siendo ello así carece de todo predicamento y relevancia planear en supuestos históricos precedentes que nada tienen que ver con esa concreción y puntualizaciones a la que debemos centrarnos. Dicho en otras palabras, con absoluto respeto a elementos anteriores y a su régimen jurídico, que nada apoyan el caso de autos, debe descartarse la a modo de defensa teórica de una realidad con tal personalidad jurídica que se estima siempre la misma y sea cual sea su titular, su objeto y su ubicación en lugar y tiempo. Tamaña imprecisión e impropiedad no se la puede permitir este tribunal. Es decir, resulta manifiestamente improsperable la tesis velada de una autorización histórica a modo de 'cheque en blanco' y como 'derecho adquirido' e inamovible que se trate de aplicar a una 'fleca de poble de tota la vida', tradicional, de horno de leña, sea cual sea su titular, su concreto objeto, su ubicación de lugar y fecha y también sea cual sea el régimen jurídico a que sujetarse en defensa a los inalienables intereses públicos y en su caso medioambientales.

De otro lado, procede resaltar que el atento estudio de lo actuado permite llegar, sin temor a error, que de lo que se ha tratado es de reaccionar contra una actividad que se desarrolla en la calle Cervera nº 8 de Roses por no tener titulación habilitante para la misma y en razón, no a la aplicación del derecho sancionador, sino simple y llanamente por no disponer de esa titulación que habilite para el concreto ejercicio de la actividad existente con apoyo en el régimen de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y demás disposiciones de rigor.

Tal conclusión fluye connaturalmente de lo actuado en vía administrativa, con referencias también a otros supuestos y elementos que en nada empañan ni obstan a esa apreciación, se detecta sobresalientemente en el acto impugnado de 6 de junio de 2006 que se corrobora en el también acto impugnado de 13 de julio de 2006 y órbita que es perfectamente detectada por la parte apelante, antes parte actora en el proceso seguido en primera instancia, no sólo en la vía administrativa anterior sino ante el requerimiento que se le practicó para aportar tal titulación, también en el dictado de los actos impugnados y desde luego en sus actuaciones procesales.

Procede descartar todo riesgo de confundir el caso con la operatividad de un derecho sancionador, encubierto o no, cualquiera que sea su naturaleza general o sectorial.

2.- Y es que a las presentes alturas, desde la vertiente fáctica, desde luego más allá de formalismos improsperables y de complicaciones espúreas, todavía queda en la más absoluta imprecisión de la parte actora cuál es el contenido puntual y objetivo de la actividad que trata de ir presentando y, no sólo de las tan pretéritas invocaciones que ha efectuado que hunden sus raíces, según sus alegaciones, a casi cincuenta años, sino de la concreta (sic) y puntual actividad (sic) que la parte apelante desarrolla en la calle Josep Cervera, núm. 8 de Roses a 2006, es decir, con la adecuada pormenorización del correspondiente proyecto con titulación habilitante para el ejercicio de la actividad que manifiesta disponer o, dicho de otra manera, la concreta disposición de medios personales y materiales que permitan alcanzar la específica producción y servicio que se trata de sostener.

Y temática de indefinición y precariedad alegatoria que se acentúa sobremanera cuando se orbita, desde la vertiente jurídica, con los títulos que invoca la parte actora cuando se pasa por alto la constelación de elementos que permitan estimar qué título y con qué régimen jurídico se puede aceptar que deba producir algún efecto en el caso a las alturas de 2006. También a ese respecto este tribunal no se puede permitir reducir a la nada los regímenes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961, del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, para alcanzar la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, con su reglamento de desarrollo y pasando por todos y cada uno de sus regímenes transitorios y desde luego con sus modificaciones.

En todo caso, puestos a detectar algún elemento favorable a la parte apelante, todo lo más que cabe encontrar, en el mejor de los casos, es la defendida concurrencia de una comunicación del cambio de titularidad y el inicio de la actividad en el mes de enero de 2001 ya que los supuestos anteriores no es que se ni siquiera se hayan acreditado, objetivamente, en su concreto y puntual contenido sino que, jurídicamente, distan mucho y resulta ilusorio que puedan habilitar a una actividad a desarrollar en el año 2006. Efectivamente, por más esfuerzos que se hagan en sede de la prueba documental -en especial para los documentos 1, y 10 a 12 de los acompañados en la demanda- o testifical, en forma alguna consta que la concreta actividad de autos, que ya de por sí es indefinida, en concreto se ajuste o se acomode a ninguna titulación habilitante para el concreto caso de autos en atención a sus específicas circunstancias.

Pero es que de la misma forma todo intento de sacar alguna consecuencia favorable a la parte apelante de la afirmada falta de controversia sobre la denominada comunicación del cambio de titularidad y el inicio de la actividad en el mes de enero de 2001 sólo permite demostrar ese hecho -la comunicación- pero en forma alguna el concreto y específico contenido, naturaleza, relevancia y entidad de la denominada 'fleca de poble de tota la vida', tradicional, de horno de leña, que se pretende. Por consiguiente deben decaer y decaen las reiteradas invocaciones a haber obtenido una titulación habilitante para un ejercicio concreto de la actividad que se pretende.

3.- A resultas de lo anterior, también debiendo este tribunal no planear en la genericidad y en la indeterminación que preside las alegaciones de la parte apelante, deberá significarse que todo conduce a pensar que de lo que se trata es de atender al 'statu quo' del local de autos en su estado a 2006. Y siendo ello así bien se puede comprender que pese a su funcionamiento hasta la actualidad no dispone de ninguna titulación habilitante, desde el punto de vista medioambiental, que es el que corresponde examinar en el presente caso y en el ejercicio de las competencias municipales que se han ejercitado, y desde luego sin perjuicio de otros supuestos, en especial fiscales o de titulaciones que no son del caso que se enjuicia y que defienden otros ordenamientos sectoriales.

Frente a ello la parte apelante invoca la improcedencia de titulaciones varias hasta defender que o bien la actividad es inocua (sic) o no precisa de ninguna autorización, licencia o comunicación o adecuación, en su caso, de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental.

No es esa la conclusión que cabe alcanzar cuando, sin perjuicio de la genericidad e indeterminación en que se formulan esas alegaciones, si se dirige la atención a una titulación ambiental para con la concreta conformación de la actividad de autos, con apoyo de lo informado por los técnicos actuantes, en forma alguna desvirtuado, debemos hallarnos en el ámbito del Anexo III de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, o quizá mejor del Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptan sus anexos, que merece u obliga a sujetarse a una titulación ambiental de comunicación ambiental (sic) con sus exigencias nada ociosas de precisión de lo que se solicita o de licencia de apertura, si procede, en los términos tan conocidos del artículo 41 de la precitada Ley , ya que desde luego el régimen de 'números clausus' de actividades ni siquiera se ha sostenido con ocasión del anterior Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por lo que en todo caso procede estar a la aplicación de los supuestos que se presenten bajo el criterio de 'numerus apertus' y, en su caso, con la operatividad del principio de analogía con las actividades previstas en el Anexo que corresponda y con la mirada puesta en la finalidad de la legislación ambiental.

Por consiguiente, decayendo las alegaciones contradictorias formuladas, resulta sobradamente claro que procede estar en esta materia a la calificación de actividad sin titulación habilitante, aunque vulgarmente no lo sea, técnicamente clandestina y que en aplicación del artículo 41.5 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la administración ambiental, procede y debe acordarse su clausura que es el fondo de lo acordado y que procede.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva y desde luego extensiva la desestimación a la pretensión indemnizatoria que se ha sostenido cuando los daños y perjuicios que se invocan pivotan sobre un ejercicio de la actividad que no tiene acomodo jurídico y lo ha sido de la forma que se ha razonado anteriormente sin cobertura jurídica ni amparo legal.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Ana María contra la Sentencia nº 193, de 28 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2, recaída en los autos 520/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Ana María . Declaro ajustados a derecho los actos administrativos impugnados', que se confirma íntegramente. Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.