Sentencia Administrativo Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 292/2014 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000292/2014

NIG: 3501645320120001645

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000113/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000270/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL

Apelante Erasmo MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de marzo de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido como Procedimiento Ordinario ( en primera instancia) con el nº 270/12 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Erasmo , representado por la Procuradora Dña Emma Crespo Ferrándiz y defendido por el Letrado D. José E. Marrero Martel; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 4 de septiembre de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2.014 , cuyo Fallo, literalmente dice: :

' DESESTIMO el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL, y ACUERDO:

1º. DECLARAR AJUSTADAS A DERECHO las resoluciones identificadas en el antecedente de hecho PRIMERO de esta Sentencia.

2º. Imponer las costas del proceso al demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Erasmo , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó. .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 292/14 ), con personación de las partes y señalamiento del 29 de enero del año en curso para deliberación, votación y fallo, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la desestimación del recurso de reposición contra la resolución nº 796, de 2 de mayo de 2.012, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural que declaró la responsabilidad de D. Erasmo como autor de una infracción urbanística tipificada en el artículo 202.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , con imposición de la sanción de treinta mil euros de multa, dejando en suspenso la reposición de la realidad alterada hasta la resolución del recurso de reposición contra la denegación de Calificación Territorial, que fue alzada por resolución nº 875, de 21 de mayo de 2012 - también recurrida.. en la que se le requirió al infractor para la demolición de un cuarto de unos 38 m2 de superficie, cubierta plana y vallado de parcela de unos 239 metros por un metro de altura, en el lugar denominado DIRECCION000 , DIRECCION001 , en el término municipal de Mogán.

.

Para ello parte de la vigencia de las Normas Subsidiarias del municipio de Mogán el 26 de marzo de 2010, fecha en la que aún se estaban ejecutando las obras, y de que se trataba de obras continuadas en suelo con clasificación y categorización como rústico forestal lo que excluye la prescripción extintiva para el ejercicio de la potestad sancionadora, a lo que añade que se cumplieron los procedimentales, entre ellos, la condición de funcionarios públicos de la Instructora y el Secretario del expediente incoado.

SEGUNDO. En apelación se introducen varios motivos que, muy sucintamente, son los siguientes:

a) La existencia de una actuación complementaria que es posterior a la propuesta de resolución, consistente en un informe técnico aclaratorio y otro reclamado al Cabildo, que fueron solicitados por un órgano manifiestamente incompetente como es la Jefa de Servicio cuando dichas actuaciones solo podían ser acordadas por el órgano competente para resolver, además de adolecer de ausencia de motivación esa decisión de de llevar a cabo actuaciones complementarias, cuya práctica no fue notificada al interesado.

Argumenta la parte que con dichas actuaciones se introducen hechos y circunstancias que no figuran en la propuesta de resolución, con vulneración del artículo 20.3 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora y del artículo 138.2 de la LRJAPyPAC, de forma que con estos nuevos hechos-derivados de nuevas diligencias-se trata de justificar la continuidad en la ejecución de las obras y así salvar el escollo de la prescripción so pretexto de la ejecución de una terraza al sur de la edificación a partir de diciembre de 2.009.

b) Vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y del principio de legalidad, y ello por cuanto, partiendo de que las obras ejecutadas, por las que se incoó el expediente, habían finalizado en enero de 2009, no eran aplicables las NNSS de Mogán, que clasificaban y categorizaban el suelo como rústico forestal en cuanto que en dicha fecha no habían sido aún publicadas y , por ello, carecían de eficacia.

En relación con lo anterior, argumenta que, aún de entender que existe una infracción continuada en el tiempo, y que las obras no habían sido ejecutadas en su totalidad en enero de 2009, se habría producido la vulneración de ese principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias,en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, defienden la confirmación de las sentencia de instancia por ser correcta la valoración de la prueba y la calificación de la infracción como continuada a la vista del informe técnico aclaratorio acerca de la evolución de las obras que permite dar por acreditado que en enero de 2009 se estaba ejecutando una terraza al sur de la edificación que en febrero de 2.011 fue cubierta con hormigón.

TERCERO. Así las cosas, y conforme a un orden procesal lógico, la primera cuestión que debe abordar la Sala es la relativa a posible irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento de disciplina urbanística que finalizó con la declaración de responsabilidad por la comisión de una infracción urbanística grave con imposición de sanción de multa y orden de demolición por tratarse de obras ilegalizables.

Sin perjuicio de ello, debemos advertir que, a efectos de determinación de la conducta típica, la clasificación y categorización del suelo no presenta especial relevancia en el caso pues el artículo 202.3 b) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias describe la conducta típica como ' La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, declaraciones responsables, licencias cuando correspondan u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural (..)', lo que, trasladado al caso, significa que la infracción se consuma con la ejecución de las obras sin las autorizaciones necesarias para ello, siendo el reproche aquí, no la construcción en suelo rústico, sino la construcción en cualquier clase de suelo con ocultación a la Administración y vulneración del control urbanístico exigible en forma de licencia, calificación territorial o autorización exigible,

En cualquier caso, la falta de vigencia de las NNSS de Mogán no supondría que el suelo permaneciese al margen de cualquier regulación ni supone cobertura alguna a obras sin autorización. .

CUARTO. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto a modo de precisión o puntualización previa, y como antes dijimos, es obligado examinar, en primer lugar, si existió en el curso del procedimiento la vulneración denunciada del derecho de defensa por introducción de hechos nuevos tras la propuesta de resolución, y si dicha vulneración, caso de haber existido, fue mas allá de la mera indefensión formal, sobre lo cual no se pronuncia la sentencia de instancia pese a que era uno de los motivos de impugnación de los actos recurridos.

Y al respecto, la propuesta de resolución se refería a 'la ejecución de un cuarto de unos 38 m2 de superficie, cubierta plana y un vallado de parcela de unos 230 ml y 1 m de altura, en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico forestal', y al restablecimiento del orden jurídico alterado en relación con dichas obras.

Sin embargo, tras la propuesta de resolución, y a la vista de las alegaciones del denunciado, se solicitó un informe al Cabildo de Gran Canaria sobre estado del procedimiento de solicitud de Calificación Territorial seguido ante dicha Corporación Local tras la resolución denegatoria de la autorización, y, en particular, si se había formulado recurso de reposición y si se había aportado informe técnico municipal con dicho recurso.

Asimismo, se emitió un informe técnico aclaratorio, firmando por Técnico de la propia Agencia, en el que se dice lo siguiente:

'Solicitado informe técnico aclaratorio por la Sección de Instrucción acerca de la evolución de las actuaciones objeto del presente expediente desde el año 2009 hasta la actualidad, y observadas las fotografías aéreas de la zona que se acompañan al presente informe técnico, hemos de hacer constar lo siguiente: en la fotografía de marzo de 2008 se aprecia la parcela sin ninguna construcción, pero con el solar desmontado y montículos de arena y piedra; en la fotografía de enero de 2009 se aprecia la construcción realizada y diverso material de construcción en los alrededores de la misma; en la fotografía de diciembre de 2009 se aprecia que se está ejecutando una terraza al sur de la edificación; por último, en la fotografía de febrero de 2011 se aprecia que a dicha terraza ya se le ha instalado el pavimento de hormigón'.

Ni una u otra diligencia complementaria y/o ampliatoria fueron notificadas al interesado, y tampoco se contiene resolución alguna en justificación de su adopción, y, sin embargo, el informe complementario alude a nuevas obras consistentes en la ejecución en diciembre de 2009 de una terraza al sur de la edificación en la que en febrero de 2011 se había instalado el pavimento.

Sin embargo, la consideración de dicho informe complementario como un hecho nuevo no ofrece la mínima duda a la Sala, en cuanto se trata de un dato de importancia decisiva para excluir la prescripción extintiva en el razonamiento jurídico de la resolución que puso fin al procedimiento y declaró la responsabilidad del aquí apelante, a cuyo fin, en atención al contenido de dicho informe ampliatorio se explica en dicha resolución que ' A la vista de lo informado es evidente que nos encontramos ante una actividad continuada, en tanto que los hechos se desarrollan, no mediante un acto singular de ejecución, sino un cúmulo de actos concatenados que se prolongan en el tiempo y que debe reputarse vigentes y plenamente actuales, con todo lo que ello lleva aparejado, mientras el sujeto sigue procedimiento(sic) del mismo modo'.

Por su parte, la resolución que da respuesta al recurso de reposición se remite a los mismos argumentos en relación a la prescripción en motivación por remisión (Fundamento Sexto) , con referencia a que lo relativo a este motivo de impugnación estaba 'sobradamente' explicado.

Es decir, no se trata de un hecho irrelevante sino determinante en el examen de la prescripción, siendo precisamente ese carácter continuado de la infracción uno de los argumentos que hace suyos la sentencia para rechazar dicha prescripción y, por ello, la inexistencia de responsabilidad en el presunto infractor.

La actuación seguida vulnera abiertamente el artículo 20.3 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , y, mas relevante aún, el artículo 138.2 de la LRJAP -PAC que literalmente dice ' En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica'.

Se vulnera, pues, una norma básica cuyo respeto es obligado en los procedimientos sancionadores de todas las Administraciones, y se coloca al recurrente en una situación de indefensión material o real pues se toma para excluir la prescripción, como motivo de extinción de la responsabilidad, un hecho nuevo y distinto de los que determinaron la incoación e instrucción del procedimiento sancionador, que, como vimos, se siguió por otras obras distintas a la de ejecución de una terraza al sur de la edificación.

Es mas, sin conocer si ello fue por olvido o por otras razones, ni en el definitivo relato de hechos que se contiene en la resolución sancionadora, ni tampoco la orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada, hacen referencia a estas obras en la terraza que, sin embargo, si se tienen en cuenta para romper la posible prescripción.

Compartimos por ello el motivo que nos lleva a la estimación de la apelación y, con ello, a la estimación del recurso contencioso-administrativo en su integridad, y ello por cuanto estamos ante un procedimiento en el que la propuesta de medidas de restablecimiento de la realidad alterada y transformada se efectúa, como marca la ley, en el procedimiento sancionador, de forma que la determinación de vicios invalidantes en su seno determina el destino de la parte referida a ese restablecimiento del orden jurídico perturbado, y ello por cuanto la Sala anula el procedimiento como consecuencia de vicios invalidantes tras la propuesta de resolución que es donde se contiene la propuesta de declaración de responsabilidad y, junto con ello, la de de restablecimiento del orden alterado, sin que sea posible escindir o dividir artificialmente ambas propuestas.

Resulta innecesario, a la vista de lo expuesto, examinar la competencia para la solicitud de diligencias complementarias, pues dichas diligencias se declaran inválidas.

QUINTO. La estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia lo es a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo y anular los actos recurridos, con imposición a la Administración demandada de las costas de la primera instancia por ser la regla general ( art 139.1 LJCA ), y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación dada la estimación de dicho recurso ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Emma Crespo Ferrándiz, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 796 de 2 de mayo de 2.012, que desestimó recurso de reposición contra la resolución 1.924, de 20 de octubre de 2.011, y contra la resolución del mismo órgano nº 857, de 21 de mayo de 2012, sobre restablecimiento de la realidad alterada y transformada, las cuales anulamos por no ser conformes a derecho.

Con imposición a la Administración demandada de las costas de la instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente,en su condición de ponente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.