Sentencia Administrativo Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 800/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0013220
Apelación nº 800/2015
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Apelante: Dña. Visitacion
Representante: Procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura
Apelado: Delegación de Gobierno de Cantabria
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 113
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a 16 de Marzo de 2016.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 800/2015, interpuesto por doña Visitacion , representada por
el Procurador Sr. Martínez Roura, contra el Auto de fecha 2 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 33 de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento
abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 290/2015. Ha sido parte la Administración demandada,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.



SEGUNDO.- Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016, teniendo lugar así.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por doña Visitacion contra el Auto de fecha 2 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33 de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 290/2015, que acuerda denegar la adopción de la medida cautelar solicitada al amparo del artículo 135 de la LCA en relación con la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 5 de junio de 2015, por la que se acuerda la expulsión de la parte recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español.

El Auto apelado se funda, en esencia, en que no se acreditan circunstancias que permitan oponer a los intereses generales la concurrencia de otro en conflicto que exija la suspensión solicitada, con especial referencia a que no puede considerarse probado el arraigo familiar que afirma la parte actora.



SEGUNDO.- La apelante -que señala que finalmente no fue embarcada en el vuelo previsto y fue puesta en libertad, si bien sujeta a que en cualquier momento se materialice la expulsión- aduce error en la valoración de la medida y vulneración del artículo 24 CE , ya que -dice- aportó la documentación que prueba su buen derecho por arraigo familiar en España, añadiendo, en esencia, que reúne todos los requisitos para la concesión de permiso de residencia y trabajo, disponiendo de una oferta de empleo en Santander y otra oferta en Madrid. Señala, también en síntesis, que está citada el 11 de agosto de 2015 ante la Delegación del Gobierno en Madrid para la admisión de la documentación de solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, encontrándose un trámite administrativo pendiente. A lo que viene a añadir que la expulsión es cancelable de oficio cuando la persona se acoge al arraigo, tal y como aparece en la página web del Colegio de Abogados.

Insiste en su arraigo en nuestro país y en que, al ser pareja de hecho de ciudadana española, es de aplicación el RD 240/2007.

Por su parte, la Abogacía del Estado sostiene la conformidad a Derecho del Auto apelado, cuya íntegra confirmación solicita.



TERCERO.- Para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional es el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, 'la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de la documentación aportada por el recurrente no resulta una situación de arraigo con virtualidad justificativa suficiente a los efectos de la suspensión instada y, así, en primer lugar, y como ha declarado reiteradamente esta Sección, no constituye arraigo la sola permanencia en nuestro país, el mero empadronamiento, la apertura de cuentas bancarias o la tenencia de tarjeta sanitaria. A lo que debe añadirse que si bien dicha parte invoca ser pareja de hecho de ciudadana española -con lo que también solicita la aplicación del RD 240/2007-, sin embargo lo cierto es que tal relación no consta inscrita en registro oficial alguno, y sin que pueda acreditar la misma la sola manifestación privada que se aporta, lo que igualmente determina el rechazo de la pretendida aplicabilidad del RD 240/2007, así como la falta de motivación que se aduce respecto del mismo.

Asimismo se ha de tener en cuenta que las ofertas o contratos de trabajo que invoca son meros documentos privados sin sello de entrada en registro u organismo oficial alguno y, por lo tanto, carentes de todo carácter fehaciente, y sin que, por lo demás, puede estimarse constitutivo de efectivo arraigo en territorio español la declaración censal o la factura de compra que igualmente se presenta.

Por otra parte, si bien se aporta cita previa en relación con solicitud de autorización de residencia, sin embargo la misma se refiere a fecha posterior al Decreto de expulsión, sin que en modo alguno conste que la solicitud se encontrase pendiente o se hubiese presentado con anterior a la incoación o resolución del expediente de expulsión.

Por lo tanto, en estas condiciones no se estima que la ejecutividad de la resolución impugnada pueda causar situaciones irreversibles o de difícil reversibilidad, sin olvidar que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide -tampoco se ha aportado elemento o indicio probatorio al respecto- que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional.

Finalmente, no se puede olvidar que en sede de medidas cautelares no es dable entrar a examinar cuestiones de fondo que se puedan plantear en el litigio, debiendo recordarse que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 , la apariencia de buen derecho, 'al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión -lo que no es el caso de autos-, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, lo que no concurre en el presente supuesto.

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.es el caso de autos.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de 300 €.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 800/2015, interpuesto por doña Visitacion , representada por el Procurador Sr. Martínez Roura, contra el Auto de fecha 2 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 290/2015, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.