Sentencia Administrativo Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 248/2015

SENTENCIA NÚMERO 113/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 3/2015, de 26 de enero de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que (1) estimó el recurso 629/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de doña Mariola , funcionaria de la Ertzaintza, contra Resolución de 30 de enero de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22 de octubre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que denegó el pase a segunda actividad, y (2) declaróla nulidad de las resoluciones recurridas y el pase de la demandante a la situación de segunda actividad.

Son parte:

- Apelante: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

- Apelada: Dª. Mariola , representado por la Procuradora Dª. Iciar Arcocha Torres y dirigido por la Letrada Dª. María Asunción Bilbao Goicoechea.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Letrada de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia apelada y declara conforme a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por Dª. Mariola en fecha 18 de marzo de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/03/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco recurre en apelación la sentencia nº 3/2015, de 26 de enero de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que (1) estimó el recurso 629/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de doña Mariola , funcionaria de la Ertzaintza, contra Resolución de 30 de enero de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22 de octubre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que denegó el pase a segunda actividad, y (2) declaróla nulidad de las resoluciones recurridas y el pase de la demandante a la situación de segunda actividad.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En su FJ 1º refiere la resolución recurrida y traslada el planteamiento de las partes, que lo enmarca al recoger lo que sigue:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.3 del Decreto 201/2012 , de modificación del Decreto 7/1998, por el que se regulan determinados aspectos del pase a la situación administrativa de segunda actividad, el plazo máximo para la resolución de los procedimientos de declaración de pase a la situación administrativa de segunda actividad es de seis meses desde la fecha de iniciación, por lo que el plazo según un cómputo lineal, venció el 5 de septiembre del 2013 siendo que la resolución denegatoria que aquí se recurre, recayó el 22 de octubre del 2013.

La cuestión a debate surge cuando en fecha 2 de septiembre de 2013 la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad dictó resolución ampliando, por espacio de tres meses, el plazo máximo de resolución del expediente de declaración de situación administrativa de segunda actividad correspondiente a la recurrente. Esta resolución, que obra en los folios 2 al 3 del expediente administrativo, según la Adm se encuentra amparada en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , de RJAP y PAC, a que se refiere expresamente el artículo 15.3 del Decreto 201/2012 en materia de ampliación de plazos > > .

Deja constancia que las cuestiones a dilucidar en el proceso eran la valoración de las razones para la suspensión del plazo máximo de 6 meses de resolución y la valoración de las causas que motivaron la petición de pase a la segunda actividad y su denegación según los informes del Tribunal médico.

Tras ello en el FJ 2º acaba concluyendo que se había producido silencio positivo, al razonar como sigue:

En cuanto a este punto, hay que traer a colación el art 49 LRJPAC que afirma que Las Administraciones públicas, salvo precepto en contrario, pueden conceder, de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero .

Ahora bien, tal y como afirma la recurrente, resulta sumamente discutible que la Adm de oficio pueda ampliar los plazos máximos de duración de procedimientos, plazos establecidos como límite máximo para resolver y notificar la resolución. La previsión de estos plazos como garantía del administrado, aconseja una valoración restrictiva de la cuestión, atendiendo, en cada caso, a la naturaleza y caracteres del plazo. Además, la previsión de causas específicas de suspensión del curso del plazo máximo (LRJPAC art.42.5) resulta incompatible con la posibilidad de acordar la ampliación del plazo establecido. Por ello puede entenderse que, respecto de tales plazos, cabe la ampliación sólo a solicitud o con el consentimiento del interesado y no cabe la acordada de oficio. Todo ello, a salvo de norma legal en contra (como la contenida en LGT art.150 ).

En el presente caso, no resultan motivadas por parte de la Adm, las razones concretas de dicha ampliación no siendo suficiente una mención genérica a la existencia de una gran cantidad de procedimientos en trámite.

Se acoge la nulidad de la resolución ampliatoria dictada por la Adm. > > .

En el FJ 3º la sentencia, a pesar de haber concluido en el silencio positivo, hace consideraciones sobre los dictámenes médicos y sus valoraciones, para ratificar la estimación de lo pretendido por la demandante, al razonar como sigue:

A este respecto, la recurrente sostiene que el Tribunal Médico no valoró todos y cada uno de los informes presentados por la recurrente e integrados en el expediente o en su caso los valoró incorrectamente.

En el presente caso, el Tribunal Médico consideró que el menoscabo funcional era una simple limitación dolorosa de movilidad en la columna lumbar ante esfuerzos físicos y sobrecargas mecánicas, y que ello no le impide realizar las actividades de la vida diaria, no siendo, en consecuencia, meritoria del pase a la segunda actividad.

Sin embargo, obran en autos los doc. 2, 3, 4, y 5 que son cuatro informes médicos de los cuales tres de ellos son anteriores a la resolución recurrida, contradictorios en el diagnóstico y en las limitaciones funcionales de la interesada.

El cuarto de los informes es de fecha posterior a la resolución, pero resume en su contenido, cuál es la situación actual de la paciente: pinzamiento de los espacios intersomáticos L4-L5 y L5-S1 con abombamiento discal generalizado, objetivando perdida de plano de clivaje en el espacio L5-S1 con respecto a las raíces nerviosas emergentes L5 de forma bilateral.

Se acoge el motivo alegado por la recurrente > > .

TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa que se estime para revocar la sentencia apelada y, tras ello, declarar conforme a Derecho la actuación recurrida.

1.- En primer lugar defiende que no concurre silencio administrativo positivo por existir resolución expresa denegatoria y ampliación del plazo del procedimiento, pacíficamente aceptado por la demandante a lo largo del procedimiento administrativo.

En este ámbito discrepa de lo que se razona y concluye en el FJ 2º de la sentencia apelada, a él nos hemos referido, porque los hechos del expediente demostraban todo lo contrario, para señalar, estando al escrito del recurso de alzada interpuesto el 22 de noviembre de 2013 (f. 7 del expediente), que la demandante tenía conocimiento de la Resolución de 2 de septiembre de 2013 que acordó la ampliación del plazo inicial, reglamentariamente estipulado de seis meses, a otros tres más, tras lo que traslada el contenido de la alegación cuarta, donde expresamente se reconoció la ampliación del plazo, para señalar que las ocho primeras alegaciones del recurso recogían todos y cada uno de los hitos y notificaciones del procedimiento, tras lo que se hacen consideraciones y alegaciones de derecho.

Insiste en que en ninguna de las alegaciones se reprochó la ampliación del plazo para resolver, porque todas se referían a la situación física que justificaba el pase a la situación de segunda actividad.

Con ello, recalca que existió conocimiento y aceptación de la ampliación del plazo, por lo que la Administración rechaza el argumento utilizado por la sentencia de que la ampliación hubiera podido producir perjuicio, soportado en que no se había atacado tras ser conocida esa ampliación, por lo que se dice que la sentencia parte de una premisa equivocada, y por ello las conclusiones que se obtienen son erróneas.

Por ello insiste en que no existió el silencio, sino ampliación de plazo, no recurrido y aceptado y, posteriormente, resolución expresa denegatoria dentro del plazo ampliado.

Considera, asimismo, que la decisión de ampliación estaba motivada, como exige la Ley 30/92, en relación con su art. 42.2 .

Por ello la resolución de la Directora de Recursos Humanos que obra a los ff. 4 a 5 del expediente, recurrida, se dictó dentro de plazo y no procedía aplicar el silencio administrativo.

Considera la Administración significativo que la solicitante en ningún momento interesó el certificado de silencio administrativo positivo del art. 43.4 de la Ley 30/1992 .

Añade, en relación con lo que se defiende, que en un supuesto muy similar se pronunció la Sala en la sentencia 182/2014, de 26 de marzo, recaída en el recurso de apelación 880/2012 , para de ella trasladar, de su FJ 8º, el siguiente razonamiento:

no operó el silencio positivoy ello estando a la solicitud presentada el 10 de agosto de 2011, las posteriores actuaciones que reflejábamos, teniendo singular relevancia la resolución del Director de Recursos Humanos de 15 de diciembre de 2011, que amplió por cuatro meses el plazo máximo de resolución del expediente, resolución que no se ataca, que había sido notificada a la demandante el 30 de diciembre de 2011, por ello casi un mes antes del 27 de enero de 2012, cuando se solicitó el certificado acreditativo del silencio, por ello tampoco a fecha 15 de febrero de 2012 cuando se notificó la resolución del Director de Recursos Humanos de 9 de febrero de 2012, que desestimó la solicitud; si bien el art. 42.6 párrafo último de la Ley 30/1992 , establece que > , ello no impide, sino que exige, en su caso, atacarlo cuando se defiende la concurrencia de acto presunto positivo, cuando en este caso, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación se incide en la existencia, previa a la solicitud de la certificación, de la resolución expresa y notificada de ampliación del plazo.

Todo ello resolviendo en el ámbito en el que ahora se debate, dejando al margen, en su caso, de existir, las incidencias que se puedan generar de haberse recurrido por la interesada la resolución denegatoria de la solicitud de pase a segunda actividad, acordada por la citada resolución del Director de Recursos Humanos de 9 de febrero de 2012, aunque sí debemos recordar que a los autos de primera instancia se aportó, en el acto del juicio, certificación de la Jefa de Área de Gestión y Administración de Personal de la Dirección de Recursos Humanos, en la que se confirmaba que no constaba que la interesada hubiera formulado recurso administrativo alguno contra la resolución de 9 de febrero de 2012, lo que de ser así hubiera implicado la firmeza de la resolución.

Por tanto, con los razonamientos complementarios incorporados, la Sala debe concluir en la desestimación del recurso de apelación y en la desestimación de las pretensiones de la demanda.

En conclusión, con estimación parcial de la adhesión de la Administración en relación con lo que implica la incongruencia omisiva, con rechazo de las pretensiones de inadmisibilidad del recurso dirigido contra la desestimación presunta de la certificación de silencio administrativo positivo, y con desestimación del recurso de apelación de la demandante, ratificamos la desestimación del recurso contencioso administrativo > > .

De ello recalca lo que se concluyó, en el sentido de que era necesario atacar la ampliación del plazo previsto para resolver el procedimiento cuando no se está de acuerdo con la ampliación y se piensa alegar el silencio positivo o solicitar el certificado del art. 43.4, porque de lo contrario se entiende que se está aceptando la ampliación, como se dice así fue en este caso, porque nada se alegó con el recurso de alzada, señalando que lo fue cuando se alegó el silencio positivo y por ello cuando se conoció el contenido de la resolución no acorde con los intereses de la demandante.

Añade que en este supuesto ni tan siquiera se solicitó el certificado del silencio positivo, porque es una alegación que por primera vez surge con la demanda, cuando hasta entonces se había admitido la ampliación del plazo para resolver con normalidad, que es por lo que incluso llega a alegar la Administración que se había incurrido en incongruencia omisiva.

Considera significativo que ante la notificación el 30 de septiembre de 2013 del dictamen denegatorio del Tribunal Médico de Segunda Actividad para alegaciones (f. 7 y 8 del expediente), no se presentaron alegaciones, porque según trasladó la interesada prefirió esperar a la resolución definitiva, dado que no tenía nuevos informes médicos para aportar, por lo que se dice que tuvo tiempo para alegar el silencio y no se hizo, por lo que se dice que fue en este caso la demandante la que incurrió en inactividad, en pasividad, porque pudo alegar lo que a su derecho conviniera y no lo hizo, insistiendo la Administración que ella cumplió con el plazo de resolución con el beneplácito de la demandante.

Con todo ello ratifica que no concurre silencio administrativo positivo.

2.- En segundo lugar razona sobre la nulidad de pleno derecho en la apreciación de la prueba, con remisión al informe médico que tuvo en cuenta la sentencia apelada para la estimación de la segunda actividad, que se dice no formaba parte del expediente administrativo y por ello no había sido valorado por el Tribunal Médico, por lo que concluye que no existía revisión del acto administrativo sino sustitución de la actuación administrativa.

Califica de sorprendente que en el FJ 3º la sentencia entre a valorar el fondo de la cuestión, a ello nos hemos referido, cuando había concluido en la estimación del silencio positivo, y que por ello sería una cuestión innecesaria, porque el silencio tiene naturaleza de acto válido estimatorio.

Señala que el FJ 3º de la sentencia apelada, en relación con los informes médicos aportados con el recurso, consideró decisivo el último, que se aportó como doc. nº 5, aunque admite que es de fecha posterior a la resolución recurrida, que resulta decisivo para la sentencia apelada, al retomar de ella lo que sigue:

El cuarto de los informes es de fecha posterior a la resolución, pero resume en su contenido, cuál es la situación actual de la paciente: pinzamiento de los espacios intersomáticos L4-L5 y L5-S1 con abombamiento discal generalizado, objetivando perdida de plano de clivaje en el espacio L5-S1 con respecto a las raíces nerviosas emergentes L5 de forma bilateral.

Se acoge el motivo alegado por la recurrente > > .

Añade que la sentencia ignora y desprecia la labor del Tribunal Médico, porque sin motivación hace suyo el último informe presentado por un médico privado, no valorado por dicho Tribunal, y sin ninguna motivación concede directamente la segunda actividad.

Traslada consideraciones sobre la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, de la absoluta falta de motivación al soportar la estimación de la demanda en un informe médico que no formaba parte del expediente, añadiendo que la situación última o posterior a la resolución denegatoria no puede ser objeto del pleito, añadiendo que la resolución que ya desestimó el recurso de alzada ofrecía a la recurrente la posibilidad de solicitar nuevamente el pase a situación administrativa de segunda actividad en caso de agravamiento.

Por ello se dice que la sentencia sustituye al Tribunal Médico, careciendo la juzgadora de conocimientos médicos e ignorando la labor del Tribunal Médico.

Añade la Administración que los dictámenes del Tribunal Médico se encuentran favorecidos por la presunción de validez, que además valoró todos y cada uno de los informes presentados por la recurrente integrados en el expediente antes de dictar el dictamen oportuno, que en este caso fue desfavorable a la situación a pase a la segunda actividad, con remisión a los ff. 14 y 15 del expediente, porque el menoscabo funcional no impedía la eficaz realización de las tareas propias de la profesión de Ertzaina como agente de la Escala Básica.

También señala la Administración que se ha producido incorrecta apreciación por la sentencia apelada de los informes médicos presentados por la demandante, en relación con la conclusión que alcanzó de que el último informe determinaba una condición física que determinaba su pase a la segunda actividad, para señalar que los propios documentos demuestran que es una apreciación incorrecta, porque no solo el último informe es posterior a la resolución recurrida sino que también el que se aportó como doc. nº 2.

Se dice que el doc. nº 2 recoge una intervención quirúrgica con fecha de intervención y alta el mismo día, 24 de abril de 2014, muy posterior a la resolución, por lo que no se pudo tener en cuenta por la resolución recurrida, añadiendo referencias a otros documentos y contenido, para señalar que si realmente la recurrente hubiera empeorado, debe ser siempre valorado nuevamente por el Tribunal Médico, como se le trasladó con el recurso de alzada.

Recuerda que es el Tribunal Médico el competente y órgano especializado que debe dictaminar en el supuesto de empeoramiento para declarar el pase a la segunda actividad en el ámbito de la Ertzaintza, reiterando que no es conforme a Derecho, como hizo la sentencia en el FJ 3º, acoger unos informes e historial médico posteriores a la resolución, sin motivación y contraste con las aptitudes que ha de desempeñar en el puesto de trabajo, y por ello estimar directamente el pase a la segunda actividad.

Concluye ratificando que no se produjo vulneración del ordenamiento jurídico con la resolución administrativa recurrida, señalando que se había dado cumplimiento estricto y ortodoxo a la normativa de aplicación, insistiendo en que deben declararse no conformes a Derecho las consideraciones vertidas en la sentencia apelada en su FJ 3º.

CUARTO.- Oposición de Doña Mariola .

Como demandante se ha opuesto al recurso de apelación e interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En su alegación primera, insiste en la existencia de silencio administrativo positivo, como concluyó la sentencia apelada.

Este argumento lo arropa con alegaciones varias.

(i) En primer lugar, con referencia a principio iura novit curia, con consideraciones en relación con la congruencia, para señalar que ello no implica que el Tribunal aplique el Derecho que estime procedente, señalando que se podía fundar la decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados, haciendo cita de la STS 211/2010, de 30 de marzo .

Por ello se dice que, aun no siendo alegado por la demandante, que señala así lo había sido, el Juzgado podía aplicar los arts. 42 y 49 de la Ley 30/1992 , y apreciar el perjuicio que para los derechos de los terceros supone la ampliación del plazo.

(ii) En segundo lugar, alude a la existencia de oposición por la demandante a la ampliación del plazo, recordando que el art. 42 de la Ley 30/1992 establece que contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos no cabe recurso alguno, enlazando con la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2014 , referida por la Administración en su recurso de apelación, porque se ataca la ampliación del plazo en la demanda, recordando que la sentencia lo que trasladó es que era exigible atacarlo cuando se defendía la concurrencia del acto presunto positivo, señalando que en aquel caso no se hizo así en la demanda, pero se recalca que en este caso, en la demanda, sí se trasladó alegación en los fundamentos de derecho al atacar la ampliación del plazo.

Considera irrelevante que sea en la demanda donde se introduce por primera vez el argumento por no haberse aludido en vía administrativa, lo que es admitido, con remisión a la sentencia de esta Sala 717/2010, de 26 de octubre de 2010 , en relación con el ámbito de los alegatos en vía contencioso administrativa, añadiendo referencia a otros pronunciamientos y, en concreto, el art. 56.1 de la LJCA .

(iii) Por ello insiste en el razonamiento sobre la nulidad de la resolución de ampliación del plazo para la tramitación del procedimiento, ratificando que es nula de pleno derecho, remitiéndose al art. 15.3 del Decreto 7/98, de 27 de enero , que desarrolló determinados aspectos relativos al pase a situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco, donde establece que el plazo de resolución y notificación debe ser seis meses en el caso de la Ertzaintza, por lo que, en este caso, como la solicitud se presentó el 5 de marzo de 2013, debía resolverse y notificarse el 5 de septiembre de 2013, cuando no se produjo sino hasta el 24 de octubre de 2013, superado el plazo de seis meses.

Reconoce las pautas sobre la posibilidad de ampliación del plazo, enlazando con el apartado 3 del art. 15 referido del Decreto 7/1998 , así como con el art. 42.2 de la Ley 30/1992 , en relación con el punto 6 de dicho precepto, y el art. 49 sobre la motivación, de la ampliación en este caso, para señalar que en el supuesto la motivación se limitó a reproducir el art. 42.2 de la Ley 30/1992 , tras lo que se dice debe traerse a colación la jurisprudencia que sostiene que la falta de motivación produce indefensión, ello en relación con la Resolución de 2 de septiembre de 2013 que amplió el plazo para la resolución y notificación del procedimiento de pase a segunda actividad, ratificando su nulidad de pleno derecho en relación con la cita que se hace del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

Con ese punto de partida saca la conclusión del silencio positivo, rechazando que tuviera relevancia el que no se hubiera solicitado el certificado de silencio positivo, enlazando con el art. 43.4 de la Ley 30/1992 , para señalar que el certificado de silencio positivo es un acto voluntario del administrado.

(iv) Tras ello se detiene en justificar la existencia del silencio administrativo positivo y los efectos en relación con la regulación recogida en el art. 43.1 de la Ley 30/1992 , enlazando con sentencias de la Sala de 22 de enero de 2014 [- es la recaída en el recurso de apelación 693/2012 -] y de 13 de septiembre de 2011 [- es la recaída en el recurso de apelación 609/2010 -].

2.- En el segundo ámbito, en relación con la situación física de la demandante, se rechaza la pretensión de la Administración dirigida a la nulidad de la prueba practicada, señalando que la Administración no impugnó en el acto del juicio el informe que se presentó junto a la demanda como doc. nº 2, remitiéndose a documentos e informes que se aportaron con la demanda, así el nº 3, que indicaba que la apelada estaba limitada para el trabajo habitual, recomendando el cambio de puesto de trabajo, con referencia a lesiones permanentes, el obrante en el doc. nº 4, se señalaba que no debía permanecer mucho tiempo en bipedestación ni sedestación seguido, el nº 5 recomendaba evitar actividades de movimientos bruscos y ejercicio, y el doc. nº 3 recalcaba que se debía evitar situaciones tanto sociales como laborales que violenten la columna lumbar, la bipedestación y sedestación prolongadas y la carga de peso.

Se dice que el que el informe presentado como doc. nº 2 fuera de fecha posterior al informe del Tribunal Médico, es un dato que la sentencia deja constancia de ello y que es tenido en cuenta a la hora de la valoración, señalando que lo único que hace dicho informe es reiterar el resto de informes adjuntados con la demanda, tras lo que se remite al Decreto 7/1998, de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la Policía del País Vasco, para retomar, según su art. 2 , cuáles se consideran tareas fundamentales de la profesión policial, así.

> .

Ello para ratificar que los informes aportados dejan claro que la apelada carecía de elementales capacidades para el ejercicio profesional, enlazando con las recomendaciones de los tres facultativos y, en concreto, de no permanecer mucho en bipedestación ni sedestación y evitar movimientos bruscos y ejercicio, por lo que se dice describe una situación que implica no poder ejercer la profesión con la profesionalidad requerida y sin exponer su salud.

Concluye la apelada con remisión a la presunción de validez del dictamen del Tribunal Médico, presunción que enlaza con el art. 57 de la Ley 30/1992 , para traer a colación la sentencia de la Sala de 16 de marzo de 2001 , que trasladó que la validez del informe venía determinado tanto por la cualificación profesional de los mismos como por la motivación y calidad técnica de los informes, para resaltar que en este caso el informe del Tribunal Médico carecía de cualquier motivación, porque simplemente indicaba que no procedía el pase a la situación de segunda actividad, sin señalar razón para ello.

Continúa con consideraciones en relación con la sentencia referida de 16 de marzo de 2001, la recaída en el recurso de apelación 38/2001 sobre las potestades del órgano jurisdiccional, la posibilidad de revisión jurisdiccional y de destrucción de la presunción a través de medios de prueba admitidos en Derecho, señalando que esto sería lo que ha ocurrido en este caso, señalando que la sentencia no sustituye la labor del Tribunal Médico, solo valora conjuntamente lo dicho por el mismo con los informes médicos presentados por la actora, justificativos de su situación física y sus limitaciones para el ejercicio de la profesión, y apreciando todo ello estimó la pretensión y declaró el derecho al pase de segunda actividad.

QUINTO.- No puede acogerse la pretensión de reconocimiento por silencio positivo, de la solicitud, de 5 de marzo de 2013, de pase a situación de segunda actividad por incapacidad.

Responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, exige hacerlo en relación con los dos ámbitos de decisión en los que incidió la sentencia apelada, en primer lugar, respecto a la conclusión que alcanzó de que se había producido el silencio administrativo positivo, lo que determina la nulidad de la resolución de la Administración que denegó la solicitud de pase a situación de segunda actividad de la demandante, como funcionaria de la Ertzaintza y, en segundo lugar, en relación con la valoración que hizo de los informes médicos que se aportaron con la demanda enfrentados al informe del Tribunal Médico de Segunda Actividad, ámbito en el que la sentencia llega, en los términos que hemos recogido en el FJ 2º, a dar prevalencia a los informes aportados con la demanda, en concreto el informe que identifica como cuarto, que es con lo que llegó a acoger el motivo que en ese ámbito se había defendido con la demanda.

Comenzaremos, por ser obligado punto de partida, respondiendo a si se produjo el silencio administrativo positivo por ello ver si se debe acoger el primero de los argumentos del recurso de apelación de la Administración cuando defiende, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º, que no concurre el silencio administrativo positivo porque existió resolución expresa denegatoria, enlazando con la ampliación del plazo del procedimiento, al estimar que la ampliación se aceptó por la demandante en el procedimiento administrativo.

Para responder a esta cuestión debemos ratificar, como hemos hecho en pronunciamientos varios, que opera el silencio administrativo positivo en relación con las solicitudes de pase a situación de segunda actividad en el ámbito de la Ertzaintza, como hemos recordado, entre otras, en la sentencia referida por quien fue demandante y ahora apelada, la núm. 182/2014, recaída en el recurso de apelación 880/2012, de 26 de marzo de 2014 , en la que al responder al recurso de apelación, también respecto a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, y asimismo en relación con debate sobre la segunda actividad en el ámbito de la Ertzaintza, retomábamos referencias al régimen jurídico de aplicación, con remisión a lo razonado en la sentencia 578/2011, de 13 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 609/2010 ; aquí además no está en debate que, en su caso, ha de operar el silencio positivo.

Tras ello, para responder a lo que se debate en este ámbito, es importante tener presente en el marco normativo de la Ley 30/92, según redacción dada por la Ley 4/1999, y así, partiendo de la obligación de resolver que regula el citado art. 42 , es importante de él extraer de su contenido lo que sigue:

[¿]

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

[¿]

5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados.

6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno.

[¿] > > .

Señalaremos que, en lo que aquí interesa, ha de estarse a ese marco normativo tanto en relación con los supuestos de suspensión del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar, como en relación con la posibilidad excepcional de que la Administración acuerde la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, en los términos del punto 6 del art. 42, dejando constancia que a estos efectos no entra en aplicación la previsión de la ampliación de los plazos del art. 49 dentro del Capítulo II de la Ley 30/1992 , referido a términos y plazos, al que, como veíamos, también se refiere la sentencia apelada.

Con ese marco normativo debemos señalar que el que el art. 42.5 recoja la posibilidad de suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución, no excluye la posibilidad legal establecida en el punto 6 de que se pueda acordar excepcionalmente la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, exigiendo motivación clara de las circunstancias concurrentes, en relación con la excepcionalidad, solo cuando una vez agostados todos los medios a disposición posibles, enlazando con la previsión del punto 6 cuando viene a justificar, en el número de solicitudes formuladas o las personas afectadas, la posibilidad de habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo, y ello como pauta obligada para la Administración, cuando por tales circunstancias se pueda incumplir el plazo máximo de resolución, supuesto en el que de forma excepcional se puede acordar la ampliación en los términos recogidos, con el límite del plazo establecido para la tramitación del procedimiento.

Por ello, no se puede acoger la conclusión de la sentencia apelada de que la ampliación solo cabría a solicitud o con el consentimiento del interesado, por lo que rechaza que se pueda acordar de oficio, al considerar que solo sería así posible cuando una norma legal lo establezca, trayendo, a modo de ejemplo, el art. 150 de la Ley General Tributaria , que ha de entenderse en relación con la posibilidad de ampliación motivada del plazo de doce meses, ampliable hasta otros doce meses más.

Con ese punto de partida, lo relevante en este supuesto es ver si la resolución de la Directora de Recursos Humanos de 2 de septiembre de 2012, que acordó la ampliación del plazo de resolución por tres meses, tiene incidencia en este supuesto.

Debemos responder dejando constancia que en su fundamento de derecho segundo trae a colación las pautas del art. 42.2 de la Ley 30/1992 , que es una traslación errónea en cuanto que incorpora la redacción de dicho precepto originario de la Ley 30/92 previo a la reforma relevante, por Ley 4/1999, como certeramente ya puso de manifiesto el escrito de demanda, con la regulación que anteriormente dejábamos recogida y ello dejando constancia que no puede considerarse, a los efectos que nos ocupa, que dicha resolución cumpla con la exigencia de motivación, como supuesto excepcional, en los términos del art. 42.6 párrafo segundo de la Ley 30/1992 .

Sin perjuicio de esta conclusión anticipada estando al contenido de la resolución de ampliación del plazo de la Directora de Recursos Humanos, relevante se presenta el reparo que recoge el recurso de apelación que, sin duda, debe llevar a tener que partir de la ampliación del plazo y que excluye, por tanto, que la resolución que desestimó la solicitud de pase a situación de segunda actividad de la Directora de Recursos Humanos de 22 de octubre de 2013 se produjera transcurrida el plazo de resolución.

Ello debe ser así porque, si bien contra la decisión de la Administración, con la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación no cabe recurso alguno, como expresamente recoge el párrafo último del art. 42.6 de la Ley 30/1992 , ello, como venimos reiterando, expresamente así se razonó en la sentencia de la Sala, ya referida, 182/2014, de 26 de marzo, recaída en el recurso de apelación 880/2012 , porque no quiere decir que no pueda atacarse la decisión de la Administración de ampliar el plazo, sino que esa previsión lo que indica es que se podrá por la parte interesada defender la disconformidad a derecho de la ampliación del plazo a la hora de recurrir, en su caso, la decisión que recaiga desestimatoria de lo solicitado, para defender que si disconforme a derecho era la ampliación del plazo y recaer la resolución superado el plazo ordinario, se habría producido el silencio administrativo positivo, por lo que la resolución que deniega la solicitud sería disconforme a derecho, por ir en contra del silencio administrativo positivo, por ello, en contra de la obligación de dictar resolución expresa del art. 43.4.a), en cuanto en los supuestos de estimación por silencio la resolución expresa posterior, porque producción del acto presunto positivo, solo puede dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Ahora bien, en este caso, es relevante, como hemos anticipado, lo que se defiende con el recurso de apelación, el hecho de que la interesada cuando en vía administrativa articuló el recurso preceptivo de alzada contra la resolución de 22 de octubre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que denegó el pase a la situación de segunda actividad, no atacó la decisión por desconocer los efectos del silencio positivo, en concreto no utilizó el trámite, como era preceptivo, para oponerse a la ampliación del plazo de resolución acordado por la resolución de la Directora de Recursos Humanos de 2 de septiembre de 2013, recurso de alzada que se defendió la procedencia de declarar a la interesada en segunda actividad como consecuencia de los padecimientos que reflejaban los informes médicos, pero sin pretender que había operado el silencio positivo, partiendo el recurso de alzada de la existencia de la resolución de ampliación de plazo para resolver y notificar, como recogió en el alegato 4º, folio 7 del expediente.

Por ello, cuando se pretende hacer valer el silencio administrativo positivo, la nulidad de la resolución de 22 de octubre de 2013 que denegó el pase a la situación de segunda actividad por ir en contra del silencio, se ejercita una pretensión que no puede ser acogida, porque, a los efectos que nos ocupan, la decisión de ampliación del plazo se consintió por la interesada desde el momento en que con el recurso de alzada, trámite en el que obligatoriamente debió atacar la ampliación del plazo de estar en disconformidad con ella, no incidió en este ámbito del debate.

Debemos, por tanto, acoger el argumento preferente que traslada la Administración y rechazar que concurriera silencio administrativo positivo y, por ello, revocar, en este ámbito, la sentencia apelada.

Añadiremos, en relación con los reparos que traslada la apelada para oponerse al recurso de apelación, que en este ámbito estamos ante lo que se puede considerar pretensión nueva, que lo sería declarar que la situación de segunda actividad estaba reconocida por la Administración por acto presunto positivo por transcurso del plazo establecido, no puede considerarse que se esté ante un motivo nuevo de impugnación que se pueda incorporar con la demanda, que sí hubiera sido admisible de estar, en su caso, ante una resolución contra la que se accede en vía jurisdiccional que hubiera agotado la vía administrativa, ante un recurso jurisdiccional directo contra la resolución de 22 de octubre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, pero sin que en este momento se pueda desconocer que contra ella era preceptivo el recurso de alzada, como se interpuso, trámite en el que necesariamente debió articularse, de haberse interesado, la discrepancia de la solicitante con la ampliación del plazo y las consecuencias que de ello se derivarían a los efectos de la constatación del silencio administrativo positivo.

Todo ello tiene como obligada consecuencia que debamos partir de la decisión de ampliación del plazo, lo que tiene como consecuencia que la resolución desestimatoria de la solicitud de pase a situación de segunda actividad recayó dentro del plazo del procedimiento, ampliación incluida, lo que lleva rechazar, por tanto, que hubiera operado el silencio administrativo positivo, porque no se da el presupuesto de que la resolución recayera y se notificara con transcurrido el plazo del procedimiento, ampliación incluida.

SEXTO.- No puede considerarse que haya quedado acreditado error en el dictamen del Tribunal Médico de segunda actividad.

Tras ello debemos entrar en lo que es la auténtica cuestión sustantiva o de fondo, si se daban los presupuestos para declarar en situación de segunda actividad en relación con los padecimientos de la demandante apelada, que es por lo que debemos recuperar, en lo que interesa, la regulación del art. 85.b) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , en cuanto al supuesto de pase de segunda actividad por insuficiencia apreciable, y presumiblemente permanente, de las facultades físicas o psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de las funciones propias de la categoría, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 > > y ello en relación con las pautas reglamentarias recogidas en el Decreto 7/1998, de 27 de enero , y su modificación por Decreto 201/2012, de 16 de octubre.

Vemos como en este ámbito la sentencia apelada, a pesar de haber concluido en que operaba el silencio administrativo positivo, de lo que derivaba la nulidad de la resolución recurrida y acoger lo pretendido con la demanda, en su FJ 3º trae a colación los dictámenes médicos, se refiere al dictamen informe del Tribunal Médico de Segunda Actividad y los informes que se aportaron con la demanda, identificados como documentos 2, 3, 4 y 5, para, en los términos que recogemos en el FJ 2º, tras señalar que tres eran anteriores a la resolución recurrida, precisa que el cuarto, que es el documento nº 2 de la demanda, recoger el diagnóstico, para concluir, sin más, en acoger lo que se considera un motivo alegado por la recurrente.

Por ello soportado en la conclusión que plasmó el informe de 2 de abril de 2014 de la Dra. Dulce , del Hospital Quirón Bizkaia, que se integra en el refrido documento núm. 2 de la demanda, posterior a la resolución recurrida, que, como veíamos, el inicial era de 22 de octubre de 2013, la de la Directora de Recursos Humanos, y la que dio respuesta desestimatoria al recurso de alzada de 30 de enero de 2014.

Sin necesidad de incidir en la relevancia en este ámbito del hecho de valorar un informe posterior a los que consideró la Administración, en concreto el Tribunal Médico de Segunda Actividad, dado que su dictamen es vinculante para la Administración, en los términos del art. 15.2 del Decreto 7/1998, de 27 de enero , debemos acoger, en este ámbito también, el recurso de apelación de la Administración, porque la sentencia apelada no justifica la conclusión que alcanza, para excluir la conclusión del Tribunal Médico de Segunda Actividad.

Debemos ratificar que, efectivamente, la sentencia sin específica y necesaria motivación excluye las conclusiones del Tribunal Médico de Segunda Actividad, debiendo recordar que, inicialmente, la decisión de dicho órgano parte de una presunción de acierto en relación con conclusión que alcanzó.

Si nos vamos a dicho informe, vemos como, tras referirse al juicio, diagnóstico y al menoscabo funcional, deja constancia de que se vieron los informes médicos y documentación que obraba en el expediente, además de consultados, por autorización de la interesada, los datos que obraban en las áreas de medicina del trabajo de la División de Prevención y Salud Laboral que elevó al órgano instructor, dictamen con el que se trasladó:

Las limitaciones objetivas, ni impiden la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual, ni determinan una insuficiente capacidad para el pleno desempeño de las tareas propias de su categoría por no alcanzar limitación suficiente.

Que no procede el pase a la segunda actividad por razón de discapacidad de la ertzaina con núm. profesional 09075" > .

En relación con ello, la resolución que dio respuesta al recurso de alzada recogió que el dictamen del Tribunal Médico estaba basado en conocimientos científicos y la imparcialidad de sus miembros, evaluando conforme al cuadro de incapacidades, vinculado a la situación físico- psíquica de la interesada, cuadro de incapacidades médicas para la regulación de la segunda actividad del Anexo I del Decreto 7/1998, modificado por Decreto 201/2012, que es por lo que hizo referencia a la presunción iuris tantum de veracidad, señalando como el Tribunal Médico en su dictamen debía pronunciarse de forma clara, expresa y concluyente sobre si existía o no una insuficiencia, disminución apreciable y presumiblemente permanente de las facultades físicas o psíquicas necesarias para el pleno y eficaz desempeño de las tareas propias de la categoría; así como que en el caso de apreciarla, si la misma le impedía o no la eficaz realización de las tareas fundamentales y la pertinencia o no del pase a la situación administrativa de segunda actividad, para incidir en el dictamen emitido desfavorable a la solicitud de pase a la situación administrativa de segunda actividad en los términos que referíamos, sin perjuicio de dejar constancia que de conformidad con la legislación aplicable la interesada podía solicitar nuevamente el pase a la situación administrativa de segunda actividad cuando considerara que hay agravamiento de su situación clínica.

Con ese punto de partida, la Sala no puede anteponer los informes que aportó la demanda con el dictamen y conclusión del Tribunal Médico de Segunda Actividad en el que, como veíamos, se valora, es lo relevante a estos efectos, las limitaciones objetivas de la interesada no impedían la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual, ni determinan una insuficiente capacidad para el pleno desempeño de las tareas propias de su categoría por no alcanzar limitación suficiente, sin que los datos que reflejan los informes aportados con la demanda, en concreto el que de forma singular valoró la sentencia apelada, el que hemos referido de 2 de abril de 2014 , pueda concluirse de forma meridiana y clara, incluso para el profano, que provocan los efectos que determinen el pase a la situación de segunda actividad, en concreto, que configuran insuficiencia apreciable y presumiblemente permanente de las facultades físicas o psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de las funciones propias de la categoría.

Debemos recordar, como se trasladó por la resolución desestimatoria del recurso de alzada, que la decisión denegatoria de la situación de pase a situación segunda actividad, con soporte en el informe del Tribunal Médico, no excluye la posibilidad de replantear la solicitud de acreditarse situación de agravación, que es en lo que incide la precisión que traslada la Administración con el recurso de apelación cuando, en relación con el contenido del documento núm. 2, aportado con la demanda, que deja constancia de intervención quirúrgica realizada el 24 de abril de 2014, con alta en el mismo día, lo que, sin duda, es un dato que no puede incidir en relación con la resolución de la Administración con soporte en el dictamen del Tribunal Médico de Segunda Actividad que, recordamos, es de fecha 28 de agosto de 2013.

Todo ello teniendo presente, como defiende la apelada, que, efectivamente, las conclusiones del Tribunal Médico de Segunda Actividad, como de otros órganos análogos en otros ámbitos, participa de la presunción de veracidad y acierto, pero presunción iuris tantum,por lo que se admite prueba en contrario, dado que en caso contrario estaríamos ante decisiones irrecurribles, o al menos sin que el recurso pudiera alcanzar la pretensión de reconocimiento de pase a situación de segunda actividad, y las consecuencias que de ello se derivan, pero que debe serlo prueba que conduzca a la conclusión, necesariamente clara y contundente, de error en la decisión del órgano técnico, del Tribunal Médico de Segunda Actividad en este caso, con la composición que recoge el art. 7 del Decreto 7/1998 , formado por tres facultativos, uno a propuesta de la representación sindical.

Por todo ello, en este ámbito, también debemos acoger el segundo de los motivos que traslada el recurso de apelación que incide en la cuestión de fondo, lo que lleva a revocar la sentencia apelada y a resolver el debate de primera instancia para, por ello, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resoluciones recurridas en el ámbito del recurso, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por la demandante.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 248/2015interpuesto por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia nº 3/2015, de 26 de enero de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que (1) estimó el recurso 629/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de doña Mariola , funcionaria de la Ertzaintza, contra Resolución de 30 de enero de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 22 de octubre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos, que denegó el pase a segunda actividad, y (2) declaróla nulidad de las resoluciones recurridas y el pase de la demandante a la situación de segunda actividad, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto el pronunciamiento estimatorio en ella acordado.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar, en el ámbito del recurso, las resoluciones recurridas.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.