Sentencia Administrativo Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 509/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 509/2015

SENTENCIA NUMERO 113/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el AUTO dictado el 16.04.2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 37/2015 .

Son parte:

- APELANTE: Jesús Manuel , representado por la Procuradora DÑA. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y dirigido por el Letrado D.JON AZTIRIA PEREIRO.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por Jesús Manuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/3/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el Auto nº 49-2015 dictado el 16 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 37-2015.

SEGUNDO.- Pretende el apelante que se suspenda cautelarmente la orden de expulsión dictada en aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4-2000 y que constituye el objeto principal del recurso que se ventila en la instancia y argumenta para ello que el recurso perdería su finalidad legítima de llevarse la expulsión a efecto, que se le causarían perjuicios irreparables, que en su caso la sanción procedente, aplicando el principio de proporcionalidad, debiera ser la de multa y, finalmente, que cuenta con arraigo al haberse inscrito como pareja de hecho.

TERCERO.- En primer término debe quedar al margen del incidente cautelar la discusión sobre el fondo del debate ya que lo contrario, como reitera el Tribunal Supremo, se estaría prejuzgando aquél con las limitaciones propias de un incidente sumario y no plenario, por ello, la procedencia o no de la sanción y cuál deba ser la procedente será objeto, en su caso, del proceso plenario.

Con relación al arraigo y dentro de lo limitado de este recurso de Apelación tanto en cuanto a su objeto como en cuanto a los documentos que se le incorporan es destacable que la propia apelante manifiesta haber entrado en España a finales de 2013 siendo así que el expediente de expulsión se incoa a mediados de 2014 y que al presentar la demanda se manifiesta encontrarse en trámites de inscripción en un Registro de Parejas de Hecho. Por lo tanto, el tiempo de permanencia en España es muy reducido para que pueda estimarse que se cuenta con arraigo alguno y tampoco es elemento suficiente para demostrarlo la aludida tramitación de registro como pareja tanto por la brevedad de tiempo referida como por no demostrarse tampoco que se haya formalizado la misma.

Respecto del concepto de arraigo la Sala tiene dicho por ejemplo en las las Apelaciones nº 166-2013 y 160-2015 cuanto sigue:

'En la Sentencia de 12 de mayo de 2008-recurso nº 7311-2004 nos dice el Tribunal Supremo que 'El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Aplicando todo este bagaje interpretativo al caso en estudio, el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos ( definición según la Real Academia ) pues ningún vínculo de esta naturaleza sino más bien demostrativo de lo contrario, de su inexistencia, es el haber acudido a los cursos de formación, el ser beneficiario de asistencia social y demandante de empleo.

Concretamente respecto del arraigo personal o familiar no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.

Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.

Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de estas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar serios perjuicios a la faceta social de su persona.

En el caso no cabe estimar arraigo personal o familiar a la vista del escaso tiempo que el recurrente ha estado en España. No se olvide que el arraigo, como hemos dicho, es la vinculación permanente con un lugar fruto de la cual surgen o se refuerzan los lazos familiares o de amistad hasta convertirlo en el centro de la vida y desarrollo social de la persona'.

Es por ello plenamente al caso el criterio que la Sala mantiene con relación a esta modalidad de medidas cautelares y que pasamos a recordar de forma extensa para favorecer la exposición:

'El criterio de la Sala respecto a la suspensión cautelar de un acto administrativo que lleva aparejado la expulsión de España se ha plasmado, entre otros muchos, en la resolución definitiva del recurso de Apelación nº 160-2015, en el que se trataba un supuesto similar al de autos, en los términos siguientes:

'Con relación a las medidas cautelares consistentes en suspender la efectividad de una Orden de expulsión debemos tener en cuenta que el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país ( v gr Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2002-recurso nº 7876/1999 ).

Igualmente hay que tener presente como se expone por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 31 de enero de 2008-recurso nº 8807-2003 , 13 de diciembre de 2007-recurso nº 3093-2004 y 24 de noviembre de 2004 -recurso nº 2922-2002 que:

'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 (LA LEY 2486/1996) -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los

autos de 6 de junio de 1995 (LA LEY 8631/1995) - recurso de apelación 1783/92 - y 18 de septiembre de 1995 (LA LEY 9065/1995) - recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 (LA LEY 739/2002) -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

En la Sentencia de 12 de mayo de 2008-recurso nº 7311-2004 nos dice el Tribunal Supremo que 'El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Concretamente respecto del arraigo personal o familiar no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.

Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.

Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de estas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar serios perjuicios a la faceta social de su persona.

Aplicando todo este bagaje interpretativo al caso en estudio, el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos ( definición según la Real Academia ) pues ningún vínculo de esta naturaleza es el haber acudido a un curso de formación ni el encontrarse de alta como demandante de empleo ( esto, precisamente evidencia la ausencia de arraigo laboral ). Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos en las Sentencias dictadas en las Apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción o reinserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5.d) de la LO 4-2000 y en el caso, como ocurría en los supuestos analizados por estas Sentencias, tampoco consta que el actor haya suscrito convenio de inserción social o laboral del actor.

El empadronamiento tampoco es considerado por la Sala como muestra de arraigo ( v gr Apelación nº 133-2014 ) de un lado porque es el propio interesado quien ofrece al ayuntamiento los datos para ello y, de otro, por cuanto venimos exponiendo en tanto que no demuestra relaciones personales.

Respecto de las prestaciones asistenciales la Sala en procedimientos anteriores como por ejemplo la Apelación nº 325-2014 tiene sentado el criterio que pasamos a transcribir:

'Lo que ocurre es que como dijimos en las Sentencias dictadas en las Apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, percepción de ayudas sociales, si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción o reinserción social o laboral, no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5.d) de la LO 4-2000 y en el caso, como ocurría en los supuestos analizados por estas Sentencias, tampoco consta que el actor haya suscrito convenio de inserción social o laboral del actor.

Ha de tenerse en cuenta, pues así se desprende de su regulación concreta, que tales prestaciones pueden tener o no el carácter de instrumento de ayuda a la reinserción social de sus beneficiarios dependiendo del contenido de la actuación individualizada que se paute sobre aquellos y es así que en el caso de autos no consta actuación alguna que evidencie que tal era la finalidad de la prestación'.'

En términos similares en la Apelación nº 194-2014 dijimos:

'En el caso de autos no consta, siquiera de forma indiciaria, y a los efectos cautelares que nos ocupan, la concurrencia de circunstancia de arraigo que permita apreciar, dada la ausencia de controversia sobre la carencia de título que habilite la residencia del recurrente en territorio nacional, una perturbación grave de los intereses particulares del recurrente, al no invocarse vínculos familiares, ni económicos o sociales, alegándose únicamente que el mismo viene residiendo en territorio nacional desde 2009, pero sin que se alegue se hubiera ostentado desde entonces, en algún momento, título que lo habilitase, y que tiene acceso a diversas prestaciones públicas (sanitarias, económicas, etc), pero no medios de vida propios (relaciones laborales por cuenta ajena o actividad profesional por cuenta propia), o se encontrase pendiente al tiempo de la incoación del expediente procedimiento alguno encaminado a regularizar su situación. En consecuencia no se aprecia situación alguna de arraigo que, al amparo de la reiterada jurisprudencia expuesta, justifique una medida como la interesada, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocando el Auto impugnado y declarando no haber lugar a la medida cautelar solicitada'.'

Procede por todo ello confirmar la valoración de instancia pues ni la duración de la estancia, ni el empadronamiento, ni el ser beneficiario de asistencia sanitaria y prestaciones sociales, ni la asistencia a cursos como los referidos en la demanda o la asistencia recibida por organizaciones sociales son prueba de arraigo en el sentido antes indicado y no acredita el actor relaciones personales, sociales y económicas como las que hemos dicho que genera el arraigo'.

CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se admitirá recurso ordinario de Casación frente a esta Sentencia y el apelante soportará las costas procesales de esta instancia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Jesús Manuel contra el Auto nº 49-2015 dictado el 16 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 37-2015 y, en consecuencia, lo confirmamos.

Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.