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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 113/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4235/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MARTINEZ QUINTANAR, ANTONIO
Nº de sentencia: 113/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100166
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2104
Núm. Roj: STSJ GAL 2104:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00113/2021
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de marzo de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4235/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Carmelo representado por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero, y defendido por el Letrado D. Pablo No Couto, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 25/2020, de 10 de febrero de 2020, dictada en el procedimiento ordinario 223/2018.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
Fundamentos
En el recurso de apelación se alega la infracción del art. 210 de la LOUGA, ( art. 153 de la Ley del Suelo de Galicia) y del art. 56 del Decreto 28/1999 RDU (art. 377 RLSG), por incorrecta valoración de la prueba referido al estado del anexo cuestionado en relación a su disponibilidad y utilidad y dies a quo del plazo de prescripción administrativa.
Tras la cita de la Sentencia del TSXG, Sección 2ª, núm. 461/2018 de 27 Set. 2018, Rec. 4130/2017, manifiesta que la sentencia recurrida omite el elemento de análisis fundamental: las características constructivas mínimas del galpón que lo hacen apto para su uso y ocupación sin mayor intervención ulterior. Se explicó que por su sencillez constructiva, el anexo del cobertizo fue ejecutado por el recurrente a partir de la estructura preexistente en el año 2008 -dato no cuestionado en el expediente- mediante la colocación por el recurrente, con ayuda de unos familiares y conocidos, de una cubierta a dos aguas con simples planchas, el mismo material que se dispuso en los laterales de la estructura.
Aunque la sentencia se basa en la ausencia de un certificado de fin de obra o del respaldo de un documento profesional u oficial que certifique el completo remate del anexo, lo cierto es que de existir esa documentación no se estaría en este litigio, ni la legislación de aplicación se referiría a la acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho (art. 153.1 LSG). Y se apoya en este sentido en la sentencia de esta Sala nº 303/2019 de 31 mayo de 2019, Rec. 4063/2018.
El anexo no es una edificación destinada a un uso habitacional o de concurrencia pública. Se trata de un simple cobertizo para almacén de aperos agrícolas y auxiliares de la explotación agrícola de la que es titular Dña. Rafaela, madre del recurrente. La sentencia cuestiona este uso principal y acreditado del galpón valorando elementos secundarios o circunstanciales, como la existencia de alguna herramienta de carpintería o la ocupación temporal de un remolque. Se remite a la documental relativa al libro de explotación ganadera vacuna, ovina y caprina de la que es titular la madre del recurrente y recibo de autónomos que abona por mor de dicha actividad ganadera.
Las pruebas e indicios demuestran el uso del galpón con anterioridad a marzo de 2010, fecha en la que ya estaba en las mismas condiciones que en la actualidad. De la propia constatación de la existencia del volumen exterior y de ocupación del terreno se concluye el remate útil de la obra para su destino sin necesidad de obra complementaria, por no tratarse de una edificación compleja. Estas pruebas son:
1.- Constancia de que en el mes de marzo de 2008 en un expediente de reposición de la legalidad por parte del Concello de Moeche figuraba la cimentación y estructura con levantamiento de pilares de la construcción 'C', con cierre de bloque que delimita en estos vientos la finca del recurrente.
2.- Alta fiscal de todas las construcciones actuales y pago del recibo del IBI. Figuran oficialmente construidas todas las instalaciones, incluido el anexo C, desde el año 2009. Se remite a la certificación descriptiva y gráfica del Catastro, donde figuran construidas en el año 2009, constando la titularidad con efectos fiscales desde 01.01.2010. Yerra la sentencia al afirmar que no constan pagados los años 2010 y 2012. Consta el pago de dichos ejercicios fiscales al folio 141 y 142.
La sentencia 707/2011 no es aplicable al caso, ya que la misma se refiere a vivienda, y por tanto a una construcción necesitada de obras complementarias a mayores de la simple envolvente y volumen que recoge el catastro, pero en este caso la estructura ya preexistía en el año 2008 y con la cubierta y laterales exteriores el cobertizo cumplía su función.
3.- Fotografías aportadas en periodo probatorio datadas en el año 2010, que ilustran del estado del anexo C.
4.- Aunque la APLU afirme que la fotografía del PNOA publicada en el año 2010 no recogería la cubierta del cobertizo anexo identificado con la letra C, esa fotografía no revela la fecha de captura, sino la de publicación durante el año 2010, siendo de obtención previa. Invoca el testimonio de Dña. Rafaela, sobre el hecho de que la obra estuvo parada cuando se le comunicó la existencia del expediente del Concello en el año 2008, finalmente se les dijo que no había problema en seguir adelante, y que la finalización no superó el año y medio, lo que permite concluir que a finales del año 2009.
En segundo lugar, se alega la infracción de los arts. 38.3 y 70.1 de la Ley 30/1992 y del art. 62.2 de la Ley 39/2015 y del art. 11.1 d) del RD 1398/1993, siendo nulo el procedimiento incoado a raíz de una denuncia anónima ( art. 62.1 e) Ley 30/1992). Considera artificioso el argumento que la Administración no pueda sin más incoar un expediente sancionador pero sí practicar diligencias previas para comprobar si los hechos denunciados son ciertos, y si es así, entonces poder incoar el expediente.
La Letrada de la Xunta se opone al recurso de apelación, alegando que no se aprecia error en la valoración de la prueba practicada en instancia para acreditar la fecha de la total terminación del proceso constructivo de la edificación identificada en el expediente con la letra 'C', ni para acreditar sus características constructivas y uso tipológico. En consecuencia, no ha prescrito la facultad de reponer la legalidad urbanística, y la edificación no se destina a un uso permitido en suelo rústico.
No se ha cometido error burdo o irracional que permita la revisión de la valoración de la prueba practicada en instancia, ya que no se ha acreditado de forma fidedigna que las obras estuviesen finalizadas 6 años antes de la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, correspondiéndole al interesado en la defensa de dicha construcción -que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras , y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo- la carga de la prueba.
La denominada 'Construcción C' es una edificación con tipología de nave, de planta baja con un 'faiado' o desván y comunicada interiormente con la edificación B, con unas dimensiones aproximadas de 18,00m. x 11,00 m., superficie de planta baja de 198 m2 y 4,44 m. de altura. El desván tiene una superficie de 55 m2. En su interior se almacenan utensilios diversos como maquinaria agrícola, material de carpintería y de construcción, y una caravana. No nos encontramos ante la edificación de sencillez técnica o constructiva destinada a simple guarda de aperos de labranza a la que se hace referencia en el escrito de apelación cuando describen las obras como una mera colocación de una cubierta a dos aguas con simples planchas.
La comparativa de las ortofotografías aéreas históricas evidencia claramente que en el año 2010 no se había ni tan siquiera iniciado el proceso constructivo que derivó en la Construcción 'C', como consta en el informe técnico de la subinspección urbanística obrante en las actuaciones informativas previas a la incoación del procedimiento. Respecto a las pruebas aportadas de adverso, no tienen capacidad para destruir la evidencia reflejada en las imágenes de las ortofotografías aéreas que muestran que en 2010 ni siquiera se había iniciado el proceso constructivo, como razona la resolución administrativa impugnada.
Es el recurrente el que, habiendo actuado en la clandestinidad en la ejecución de las obras, debe soportar las consecuencias de la dificultad probatoria, sin que al efecto haya aportado certificado final de obras, licencia de primera ocupación ni ningún otro documento o medio de prueba que de respaldo a sus alegaciones, de forma que debe estarse a la fecha de terminación que resulta de la comprobación de la Administración sin que, en consecuencia, pueda estimarse transcurrido el plazo de 6 años para reponer la legalidad respecto de las construcciones cuya demolición se acuerda.
En cuanto al uso permitido de la construcción C que argumenta el recurrente con carácter subsidiario, señala que la documental aportada únicamente acredita que la madre de la recurrente cuenta con la explotación referida en la misma, pero no que la construcción que nos ocupe guarde relación alguna con aquélla actividad. Por el contrario, como señalan los hechos probados de la resolución, dicha construcción está conectada interiormente con la construcción B, que se destina a un uso prohibido en suelo rústico.
En segundo lugar, y en relación a la alegación de que concurría un vicio formal invalidante del acto administrativo derivado de la tramitación de una denuncia anónima, manifiesta que el procedimiento de reposición de la legalidad no se inició sin más a raíz de la denuncia, sino que la Administración practicó diligencias informativas, con carácter previo al inicio del expediente, en las que constató la realidad de los hechos, fundamentando en el acuerdo de incoación la vulneración de la legalidad urbanística.
Y durante el curso del procedimiento el interesado tuvo ocasión de formular alegaciones y proponer prueba en defensa de sus derechos, sin que la propia demanda ni ahora el escrito de interposición de recurso de apelación siquiera anude el vicio procedimental alegado con la indefensión.
Tratándose de obras ejecutadas sin licencia, como sucede en el presente caso, la prueba de la total terminación de las mismas con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad (en este caso, 29 de marzo de 2016) corresponde a la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico, ya que no puede obtener ventaja de la clandestinidad en que ha ejecutado la obra, por lo que no se puede presumir, a falta de prueba en contrario acreditativa de una concreta fecha de terminación anterior, que la obra estuviera terminada con una determinada antelación a la fecha en que se comprobó su finalización por los servicios administrativos (en este sentido cabe citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de septiembre de 2011, nº recurso 4242/2011 , que señala que '
Por tanto, la parte actora tendría que haber acreditado una total terminación de la obra de ampliación antes del 29 de marzo de 2010. Realmente no hay ningún documento que de forma precisa proporcione ninguna certeza sobre la completa terminación en esas fechas, y se trata de realizar una valoración conjunta, con arreglo a las reglas de la sana crítica, del conjunto de elementos indiciarios, documentales, fotográficos y testificales obrantes en las actuaciones.
Y esa acreditación de la antigüedad sí se produjo en el expediente respecto de dos de las naves existentes en la parcela, identificadas como construcciones A y B, pero no respecto a la nave identificada como construcción C, en la que la ortofoto del PNOA del año 2010 evidencia de forma nítida e incontrovertible la ausencia completa de dicha nave, que sí aparece en los vuelos de años posteriores, como el del 2014. Tampoco aparece rastro de la nave litigiosa en las fotografías aéreas de Google Earth aportadas por el interesado en fase probatoria, tomadas el 14-8-2009 y el 22-3-2009.
Frente a esa evidencia incontrovertible no puede tener mayor valor el testimonio de quien tiene interés directo en el asunto, no solo por su condición de madre del recurrente, sino por su interés en evitar la demolición de la construcción, ni unas fotografías privadas tomadas por el recurrente en fecha que no se acredita de forma fidedigna, prevaleciendo la evidencia fotográfica obtenida con medios de organismos oficiales.
Por ello, la cita de sentencias anteriores de esta Sala sobre otras construcciones, en relación con una cuestión tan casuística como la relativa a la valoración de la prueba sobre la fecha concreta de la terminación de las obras, no permite desvirtuar la conclusión lógica y razonada a la que llegó la juzgadora de instancia. En cada caso concreto hay que valorar el peso de las declaraciones testificales, y de los documentos, valorándolos en su conjunto, sin que se puedan extrapolar las conclusiones que en un caso concreto se puedan alcanzar a otros casos, porque se trata de valorar respecto de cada construcción los medios de prueba aportados para extraer una conclusión sobre la suficiencia de los mismos para considerar acreditada una determinada fecha de terminación de la obra, conclusión que solo será aplicable a ese supuesto.
El hecho de que, dentro de la valoración conjunta de prueba, sean valorables las declaraciones testificales, o las altas fiscales o catastrales, no quiere decir que cualquier testimonio o cualquier alta catastral de una construcción determine la prueba suficiente sobre la completa terminación de la obra. Habrá que valorar tales elementos probatorios, en su conjunto, y ponerlos en relación con el estado constructivo que se infiere de los mismos, la fecha desde la cual se puede tener por probado un determinado estado constructivo, y ponderar si el mismo es subsumible en el concepto de completa terminación de la obra, teniendo en cuenta las características de la misma y su mayor o menor complejidad, sin que se puedan extrapolar conclusiones generales sobre el valor concreto de un determinado tipo de medio probatorio, que podrá variar en cada caso en función de la concreta información que transmita en relación con el proceso constructivo, y si a partir de la misma se puede o no concluir con el suficiente grado de certeza sobre una completa terminación de las obras, que para marcar el inicio del plazo para la incoación del expediente, requiere que se pueda concluir que en una fecha determinada las obras se encuentran dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo ( art. 377 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia).
Esa constatación o comprobación de la realidad y terminación de la obra se realiza por la Administración actuante en el año 2016, con la visita de la inspección. Si el interesado pretende que se tome en cuenta como terminación una fecha anterior, a él le corresponde probarla, por cualquier medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).
En la ponderación del valor de cada medio probatorio, resulta acertado decantarse por vuelos aéreos del PNOA, de carácter oficial, frente a fotografías obtenidas de forma particular por el interesado, sin sustento probatorio que permita fijar de modo cierto la fecha de su obtención, y su correlación con la edificación litigiosa en un momento determinado del tiempo.
Frente a esta evidencia fotográfica poco peso puede tener la invocación del acuerdo de alteración catastral, que aunque el actor alega que retrotrae sus efectos al año 2010, en realidad no prueba que en esa fecha la construcción estuviese completamente terminada, ya que el acuerdo de alteración de la descripción catastral data del año 2012, y responde a lo manifestado unilateralmente por el actor, reduciéndose su virtualidad y efectos al ámbito del Catastro inmobiliario, sin que esa manifestación venga corroborada por algún elemento externo que permita fijar con certeza la fecha de terminación de las obras, como podría ser un certificado final de obra o una licencia de primera ocupación, que aunque no sean elementos imprescindibles para fijar la fecha de terminación de una obra, indudablemente tienen un mayor valor que la mera manifestación unilateral del interesado, promotor de la obra, o de su madre, cuyo interés directo en el éxito del recurso es evidente, no solo por la relación de parentesco, sino porque se alega en el recurso de apelación que la nave se utiliza como elemento auxiliar para almacenamiento de aperos de labranza y herramientas asociadas a la actividad agraria y ganadera que desarrolla la madre del demandante, por lo que es evidente que la resolución afecta negativamente a los intereses de esta, muy unidos a los de su hijo en esta litis, lo que impide considerar que estemos ante un testimonio con las garantías de imparcialidad necesarias para darle la credibilidad y el peso probatorio que pretende el apelante.
En este punto procede recordar también el criterio jurisprudencial conforme al cual '
En todo caso, como un argumento adicional que nos impide otorgar una significación decisiva a la certificación catastral se debe a la falta de correspondencia de la misma con la realidad efectiva de las construcciones efectivamente existentes en la parcela: el la certificación catastral se identifican dos elementos de construcción industrial, de 74 y 177 m2, mientras que en el informe de la subinspectora urbanística de la APLU, y por referencia al mismo en la resolución recurrida, se describen cinco construcciones, con las letras A a E, de forma no coincidente con el catastro, siendo objeto de la orden de demolición la construcción C, y siendo descritas esas construcciones de la siguiente forma:
-Construcción A: edificación con tipología de nave, de planta baja rectangular, con unas dimensiones aproximadas de 9,55m. x 8,22m., 3,65 m. de altura y superficie de 78,50 m2. Se destina a taller mecánico de automóviles.
-Construcción B: edificación con tipología de nave, de planta baja con un fallado interior y comunicada interiormente con la edificación A, con unas dimensiones aproximadas de 9,55m. x 5,26m., una superficie en planta de 50,23 m2 y 3,80m. de altura. El fallado, al que se accede por unas escaleras interiores tiene unas dimensiones aproximadas de 3,84 m. x 1,52m. y una superficie de 5,84 m2. Se destina a taller mecánico de automóviles y oficina.
-Construcción C: edificación con tipología de nave, de planta baja con un fallado y comunicada interiormente con la edificación B, con unas dimensiones aproximadas de 18,00m. x 11,00 m., superficie de planta baja de 198 m2 y 4,44 m. de altura. El fallado tiene una superficie de 55 m2. En su interior se almacenan utensilios diversos como maquinaria agrícola, material de carpintería y de construcción, y una caravana.
-Construcción E: Silo de chapa metálica galvanizada, comunicado con la edificación C por un tubo, con una altura aproximada de 4,20 m., erigido sobre una solera de hormigón de 10 cm. de espesor y dimensiones aproximadas de 3,00m. x 3,00m. Se destina a almacenamiento de virutas de madera procedentes de los trabajos de carpintería.
Ante esta falta de coincidencia en la descripción catastral de las edificaciones existentes y la realidad física, tanto en número, como superficies, no puede erigirse el Catastro en elemento determinante de la fecha de terminación, sobre todo porque la función del mismo no es la de fijar, mediante una comprobación externa que haga prueba fehaciente frente a terceros, la fecha de completa terminación de las obras, en los términos que requiere la legislación urbanística.
Y no cabe admitir la objeción que hace la apelante a la aplicación al caso de la doctrina de esta Sala sobre el escaso valor de las certificaciones catastrales en este ámbito (por hacer referencia a la mera existencia de edificaciones, pero no a su completa terminación con los requisitos necesarios para iniciar el cómputo de la acción de reposición de la legalidad ( sentencia de esta Sala nº 707/2011)), porque no estamos ante una construcción de la sencillez alegada por la recurrente, tratándose de una edificación de superficie de planta baja de 198 m2 y 4,44 m. de altura. El fallado tiene una superficie de 55 m2, con tipología de nave, y no un sencillo cobertizo, como se pretende aducir. Tampoco el pago del impuesto de bienes inmuebles es elemento decisivo para tener por iniciado el plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad, debiendo prevalecer la constatación fotográfica de la inexistencia de la edificación en el año 2010 y la ausencia de pruebas ciertas de su completa terminación antes del mes de marzo de 2010, siendo de destacar que ninguna referencia temporal concreta se ofrece respecto a la finalización del proceso constructivo, ni se ha aportado el testimonio de las personas que intervinieron en el mismo, ni hay documentos que permitan fijar en el tiempo la terminación de la nave.
En contra de lo que alega la apelante, las fotografías del exterior y especialmente del interior evidencian una realidad muy alejada de la de un mero cobertizo auxiliar de una explotación agropecuaria. Se trata de una edificación con clara tipología industrial de nave, adosada a otras dos naves, destinada una de ellas a taller mecánico de automóviles. El hecho alegado del cese de esta actividad no altera la naturaleza de las naves A y B, que siguen almacenando elementos no vinculados a actividad agropecuaria.
Pues bien, la nave C, objeto de este expediente, está adosada a la B y esta última a la A, formando parte claramente del mismo complejo edificatorio, teniendo comunicación interior con la nave B y presentando coherencia funcional con todo el complejo de naves erigido en la parcela. Refiere el acta de la subinspección urbanística que la madre del actor manifestó que la construcción C se destinaba a la guarda de aperos de labranza y carpintería, y las fotografías muestran diversos utensilios como maquinaria agrícola, pero también material de carpintería y de construcción y una caravana.
Debemos compartir la apreciación de la APLU, confirmada por la sentencia de instancia, de que no se trata de un uso permisible en suelo rústico de especial protección de aguas y de especial protección agropecuaria, porque el hecho de que la madre del actor tenga una explotación ganadera no basta para presumir una relación de accesoriedad y vinculación funcional entre dicha explotación y la mencionada nave, conectada funcionalmente a otras naves con destino ajeno al agropecuario, sin que la mera presencia de algún utensilio agrícola convierta a la nave en un mero cobertizo de una explotación agropecuaria, la cual además no se encuentra en esa parcela, en la que todas las demás construcciones de tipología industrial se destinan a actividades ajenas a la agropecuaria.
En todo caso, la contravención del ordenamiento urbanístico y consiguiente procedencia de la orden de demolición se basa, además de en el carácter prohibido del uso, en el incumplimiento de las condiciones de edificación establecidas en el art. 39 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que no han sido desvirtuadas, y sobre las que nada se dice por el apelante, entre otras:
- la superficie de parcela inferior a la mínima exigible,
- la suma de las superficies en planta de las tres edificaciones A, B y C hace un total de 326,73 m2, lo que supone incumplir el requisito de superficie máxima ocupada por la edificación en planta previsto en el art. 39 d) de la Ley 2/2016;
- las construcciones están situadas a una distancia inferior a los 5,00 m de los linderos de la parcela catastral, incumpliendo retranqueos;
- las características estéticas y constructivas y los materiales, colores y acabados no resultan acordes con el paisaje rural, ni con las construcciones del entorno.
Conforme al art. 11.1 d) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, y el vigente art. 62.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, es cierto que las denuncias deben expresar la identidad de las personas que las presentan. Pero en este caso aunque el escrito que obra al folio 1 del expediente informativo incumpla este requisito, lo cierto es que se trata de un vicio formal atinente exclusivamente a dicho escrito que, como razona la Administración y la sentencia recurrida, no ha determinado indefensión para el interesado, ya que ese escrito no determinó la incoación de ningún expediente sancionador, en cuyo caso sí se generaría indefensión, porque el denunciado tiene derecho a conocer la identidad del denunciante.
Tras ese escrito la APLU incoó unas actuaciones de carácter informativo, y lo que motiva la incoación del expediente de reposición de la legalidad -que no sancionador- no es el escrito de denuncia anónima, sino la información obtenida por la APLU en el marco de ese expediente, que puede iniciar de oficio, sin necesidad de la constancia de una denuncia previa de un particular.
Por tanto, no se ha privado al denunciado de ningún derecho, porque la atribución de la comisión del hecho infractor dimana de una actuación administrativa de la APLU, a través del servicio de subinspección urbanística, desarrollada con conocimiento del interesado, el cual ha podido defenderse y realizar todas las alegaciones pertinentes en el expediente de reposición de la legalidad, en el que no figura ninguna persona a título de denunciante, ni se ha utilizado ningún dato contenido en la denuncia, la cual solo ha servido de antecedente a una actuación de un expediente informativo, que puede ser iniciado por la APLU de oficio, en el marco de sus competencias de control, sin necesidad de instancia por ningún particular denunciante.
Debe recordarse que el art. 11. 1 d) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, preveía la denuncia como una de las modalidades de inicio del expediente sancionador, y en este contexto se establecía la exigencia de identificación del denunciante. Pero en este caso la denuncia no determinó la incoación de ningún expediente sancionador, sino unas actuaciones informativas, y por ello su vicio formal no puede trascender al procedimiento de reposición de la legalidad -que no sancionador- que se incoó a raíz de las mismas.
Lo que no se puede pretender es que por el hecho de que un ciudadano presente un escrito sin identificarse denunciando un determinado hecho que puede constituir una infracción urbanística en una determinada parcela, la Administración quede privada de la potestad de investigación respecto a las construcciones que en la misma existen, potestad que puede ejercer de oficio en todo caso, sin instancia externa, al margen de cualquier solicitud o denuncia, razón por la cual lo relevante es que el escrito de denuncia que no cumpla los requisitos legales (como es la identificación del denunciante) no sea utilizado como base de la imputación, ni como prueba del hecho, sino que exclusivamente sea utilizada la información obtenida por medios lícitos por la subinspección urbanística en el marco de las actuaciones preliminares de carácter informativo que puede instruir en cualquier momento, cuya acta de inspección es el verdadero motivo determinante de la incoación del expediente ulterior, en este caso de reposición de la legalidad.
En el presente supuesto caso, por tanto, la incoación del expediente resuelto por el acto recurrido (de naturaleza no sancionadora, lo que permitiría cuestionar la aplicabilidad de la normativa relativa al procedimiento sancionador) no obedece a ese escrito de denuncia, sino a una propuesta de incoación formulada por la Xefa do Servizo Provincial de la APLU. Es decir, la incoación se produce no en virtud de una denuncia anónima, sino por una propuesta de la titular de un órgano de la APLU, previa actuación de inspección administrativa realizada con conocimiento del interesado.
Recordemos que el art. 11.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (y actualmente el vigente art. 58 de la Ley 39/1995) establecía que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. En este caso, el expediente -no sancionador- no se inicia por denuncia (anónima), sino por petición razonada de un órgano (la Xefa do Servizo Provincial de la APLU).
En este sentido, conforme al art. 11.1 c) del RD 398/1993, de 4 de agosto y del vigente art. 61.3 de la Ley 39/2015, se entiende por petición razonada la propuesta de iniciación del procedimiento formulada por cualquier órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar el procedimiento y que ha tenido conocimiento de las conductas o hechos que pudieran constituir infracción, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. Este es el verdadero contexto del acuerdo de incoación del expediente (no sancionador) en el que recae la resolución recurrida, y por ello no hay irregularidad invalidante que trascienda a este, ya que el inicio del procedimiento de reposición de la legalidad no viene motivado por una denuncia anónima, sino por un previo expediente de información previa, que se puede iniciar por un conocimiento ocasional o por el ejercicio de sus funciones de inspección, averiguación, o investigación por el órgano competente para ello, lo que ha sido el caso.
En este sentido, el art. 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, regulaba las actuaciones previas, disponiendo que con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.
Por otra parte, conforme al art. 107 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, vigente cuando se incoa el expediente informativo, corresponde a la inspección urbanística:
a.-Vigilar y controlar la actuación de todos los implicados en el proceso constructivo y de utilización del suelo e informarlos y asesorarlos sobre los aspectos legales relativos a la actividad inspeccionada.
b.- Constatar y denunciar todas las anomalías que se observen.
c.-Informar sobre la adopción de medidas cautelares, correctivas y sancionadoras que se juzguen convenientes para el mantenimiento de la disciplina urbanística.
d.- Cualesquiera otras funciones asesoras, inspectoras y de control urbanístico que le sean encomendadas por la autoridad de la que dependa.
Y conforme al mismo Reglamento, esta función de inspección urbanística que asumen tanto ayuntamientos como la Administración autonómica a través de la APLU es una función de inexcusable ejercicio para los órganos a los que se le atribuye (art. 108.2), disponiéndose que la inspección urbanística iniciará sus actuaciones de oficio, por propia iniciativa en razón de la labor que tiene encomendada, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o a solicitud de persona interesada (art. 114); y una vez finalizado el trámite de información previa, formulará propuesta de resolución al órgano competente, en la que, cuando se constate que se producen infracciones urbanísticas, cuando se trate de obras terminadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las mismas, se propondrá la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística conforme a lo dispuesto en el artículo 58.2 de este reglamento.
Por todo lo expuesto, la circunstancia relativa a la denuncia de un particular que no ha sido tenida en cuenta en la resolución del expediente de reposición de la legalidad, cuya incoación obedeció a la propuesta de resolución de un órgano administrativo identificado tras la realización de actuaciones de carácter informativo, no determina la concurrencia de ningún vicio de nulidad ni anulabilidad en la resolución del procedimiento administrativo.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.