Sentencia Administrativo Nº 1130/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 144/2004 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 144/04

Partes:

Actora: D. Jose Manuel , y SIETE MÁS.

Demandada: GENERALITAT DE CATALUNYA y AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 1130

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 144/04 seguido a instancia de D. Jose Manuel , Dª. Pilar , D. Luis Alberto , INMOBILIARIA RUSPE, S.L., PROYECTOS INMOBILIARIOS DEL BAGES 2002, S.L. VERDHABITATS, S.L., STUDIO DANIEL, S.A. y PROMOCIONES INMOBILIARIAS NAVARRAS PROINASA, S.L., representados por el Procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y asistidos por el Letrado don Carles Pareja Lozano, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA representada y asistida por su Letrada doña Teresa Mar i Bel y eL AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador don Carles Arcas Hernández y asistido del Letrado Consistorial don Ignasi Gual.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna el acuerdo de la Subsomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona de 20 de octubre de 2.003.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 31 de octubre de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Las tres personas físicas y las cinco sociedades recurrentes interponen recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2.003, publicado en el D.O.G.C. de 30 de diciembre de 2.003, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del sector noroeste de Pedralbes y su entorno, en el término municipal de Barcelona.

La Modificación califica mayoritariamente los suelos que integran el denominado sector noroeste de Pedralbes, (69.489 m2) con la clave 27, parque forestal de conservación, régimen de suelo no urbanizable, excepto la finca de la c/. Font del Lleó nº 1-13 que se califica como 20 a/12, una pequeña superficie con la clave 7 equipamiento, y la correspondiente previsión de clave 5 para vialidad.

Como antecedentes del caso procede señalar que los referidos suelos estaban clasificados en el Plan General Metropolitano de 1.976 como suelo urbanizable no programado, clave 21, de desarrollo opcional, intensidad 3, a desarrollar mediante Programa de Actuación Urbanística y Plan Parcial.

El 10 de marzo de 1.995 se adjudicó a la "Sociedad Urbanística para el desarrollo del Sector Noroeste de Pedralbes" y otras entidades (entre ellas las actoras de este proceso) el concurso convocado para presentar y ejecutar dichos instrumentos de planeamiento. En fecha 16 de mayo de 1.995 el Ayuntamiento, la sociedad adjudicataria y los propietarios del sector (entre ellos los aquí actores) suscribieron un llamado "contrato de formulación y ejecución del programa de actuación urbanística del sector noroeste de Pedralbes". Presentada una primera propuesta el 23-5-95 fue rechazada el 12-9-1.996. Los mismos informes desfavorables recibió una segunda propuesta formulada el 26 de marzo de 1.999. Finalmente el 2 de octubre de 2.002 se presenta la última planteada que es inadmitida a trámite el 22 de noviembre de 2.002 por haberse acordado el 19 de septiembre de 2.002 la suspensión durante un año de la tramitación de instrumentos de planeamiento, gestión y licencias. Esta última resolución municipal fue confirmada por sentencia de 7 de diciembre de 2.005 recaída en el recurso 1045/02 de esta misma Sala y Sección. A su vez la de inadmisión a trámite del P.A.U. y del P.P. de 22 de noviembre de 2.002 fue recurrida en los procesos 196/03, 197/03 y 418/03 que concluyeron con sentencias también desestimatorias de 9-5-07, 2-3-07 y 23-3-07 respectivamente.

Por otro lado, en el mismo acuerdo de 22 de noviembre de 2.002, en su apartado 21, se decidió iniciar el procedimiento de resolución del contrato de adjudicación de 16 de mayo de 1.995, no teniéndose en el presente proceso más datos sobre su situación actual.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda los actores alegan en primer lugar que la Modificación impugnada infringe el régimen jurídico del suelo no urbanizable previsto en la Ley 6/98 sobre Régimen de Suelo y Valoraciones y en la Llei 2/2002 de Urbanismo de Cataluña ya que, a su parecer, no puede decirse que legalmente quepa la posibilidad de un suelo no urbanizable discrecional.

Deberá rechazarse este primer motivo de impugnación por cuanto, como esta Sala y Sección ha señalado reiteradamente (por todas, sentencia de 15-9-06 recaída en el recurso 104/2.003 ) tanto la Ley 6/98 en su art. 9.2, tras la redacción dada por la Ley 10/2.003 de 20 de mayo de medidas urgentes, al considerar terrenos con la condición de no urbanizable "aquellos otros que el planeamiento general considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística", como la Llei 2/02 de Urbanismo de Cataluña en su art. 32.b, segundo , al declarar que constituyen suelo no urbanizable los que el plan de ordenación urbanística municipal considere necesario clasificar como suelo no urbanizable por razón del "objetivo de garantizar la utilización racional del territorio y la calidad de vida, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbanístico sostenible definido por el art. 3 ...", están contemplando un suelo no urbanizable discrecional.

La cuestión se ciñe por tanto a comprobar si se ha producido un uso arbitrario de tal discrecionalidad. Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de La Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que, conforme al art. 33 de la Constitución, la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido el art. 5 de la Ley del Suelo 1/1992 señala que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas y condiciona su ejercicio. Este mismo criterio, para Cataluña, se recogió en los arts. 5 y 6 de la Llei 2/2002 de Urbanismo.

En el presente caso el esfuerzo alegatorio y probatorio de los demandantes se dirige a intentar demostrar la bondad de la anterior clasificación de suelo urbanizable no programado, lo que a los efectos de la Modificación impugnada resulta indiferente pues de lo que se trata es de demostrar la inviabilidad, la irracionalidad o el desacierto en la nueva clasificación de no urbanizable.

Sobre este extremo se alega que las administraciones actuantes han efectuado una interpretación abstracta del principio de sostenibilidad, que debe descenderse a la concreción que proponían en sus proyectos de programa de Actuación Urbanística (P.A.U.) y de Plan Parcial (P.P.) donde se preveía una baja densidad edificatoria y una gran superficie de ajardinamiento, de forma que el impacto visual y paisajístico era mínimo y respetuoso, buscando un equilibrio entre crecimiento urbanístico y protección del medio ambiente. Añaden que las disposiciones sobre pendientes y cotas del Plan Especial de Ordenación y Protección del Medio Natural del Parque de Collserola y del Plan Territorial General de Cataluña no tienen carácter normativo para el sector noroeste de Pedralbes sino que son meras recomendaciones.

A ello debemos contestar que el art. 3 de la Llei 2/02 indica que: "1. El desarrollo urbanístico sostenible se define como la utilización racional del territorio y el medio ambiente y comporta conjugar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, a fin de garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras. 2. El desarrollo urbanístico sostenible, dado que el suelo es un recurso limitado, comporta también la configuración de modelos de ocupación que eviten las dispersión en el territorio, favorezcan la cohesión Social, consideren la rehabilitación y la renovación en suelo urbano, atiendan a la preservación y la mejora de los sistemas de vida tradicionales en las áreas rurales y consoliden un modelo de territorio globalmente eficiente".

Pues bien, a falta de prueba en contrario, las recomendaciones de los planes indicados sobre la cota 225 sirven de referencia para las actuaciones en dicha zona; y las consideraciones de la Modificación a la contigüidad de los terrenos con la sierra de Collserola, que está incluida en el Plan de Espacios de Interés Natural (PEIN), a la estructura ecológica de los mismos y a su situación estratégica entre la zona urbana y la forestal, a buscar una coherencia entre el Plan General Metropolitano y el colindante Plan Especial de Collserola y al mantenimiento de una determinada estética visual y paisajística en este ámbito de Barcelona, se consideran suficientemente justificativas y explicativas de la decisión adoptada de mantener esta zona de terreno libre de edificaciones. En suma, no se trata de una remisión abstracta al principio de desarrollo sostenible sino de una aplicación concreta de un modelo territorial que encuentra plena fundamentación en la situación, características y realidad física de los terrenos, frente al que no puede prevalecer el interés meramente privado de los actores de satisfacer la posible demanda de viviendas de alto nivel en Barcelona.

CUARTO.- En la demanda se discrepa también de la concreta calificación del suelo como clave 27, parque forestal a conservar en áreas de bosque existente, atendiendo a la escasa relevancia, en términos ambientales, de la flora y fauna del sector tal como se pone de manifiesto, según la actora, en la propia Memoria de la Modificación. No puede compartirse esta consideración ya que lo que señala la memoria al fol. 610 del expediente es que el recubrimiento vegetal no tiene ningún especial valor en términos de patrimonio natural vegetal, y que la vegetación rupestre de los afloramientos rocosos es prácticamente inexistente, pero destaca que se conservan elementos arbóreos que sería difícil reponer en caso de pérdida y en los informes a que se refiere la actora en su demanda se pone de manifiesto que la pobreza de la vegetación y del sotobosque está muy condicionada por la acción del hombre. Este tipo de suelo encuentra encuadre en la definición que de terrenos forestales hace la Llei 6/88 forestal de Cataluña en su art. 2 , en la que tienen cabida los suelos rústicos poblados de especies no sólo árboreas, sino también arbustivas, matorral y hierbas, así como los yermos sitos en los límites de los bosques que sean necesarios para su protección y los yermos que por sus características sean adecuados para la forestación o reforestación. En suma, dado que el cambio de clasificación conllevará una menor incidencia de la actuación humana, y a la vista de la especial protección de que goza su entorno, no se han acreditado razones que impidan considerar que lo que ahora son matorrales, hierbas o yermos seguirán un lógico proceso de regeneración, lo que hace que su concreta calificación aparezca como totalmente adecuada e idónea.

Por otro lado, en lo que se refiere a este segundo apartado de impugnación, se alega también que se impone con la reclasificación una vinculación singular. Esta figura jurídica se contempla en el art. 43 de la Ley ya citada 6/98 que señala que "las ordenaciones que impusieran vinculaciones singulares o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que exceda de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización".

Como bien indica la Letrada de la Generalitat en su escrito de contestación esta figura se refiere a restricciones de aprovechamiento en terrenos clasificados de urbano o urbanizable respecto de otras fincas incluidas en el mismo sector de actuación, por ser los únicos casos en los que puede hablarse de distribución equitativa entre los interesados; en suelo no urbanizable en el que, como ha señalado el Tribunal Supremo, la realidad natural del suelo, su estado inicial, es el único contenido del derecho de propiedad, sólo podría plantearse la concurrencia de una vinculación si a una concreta finca o sector se le limitasen los usos o derechos respecto a los demás terrenos de la misma clasificación y calificación, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Finalmente, las referencias a que no se ha tenido el mismo trato que el recibido por el Grupo Hospitalario Quirón con la Modificación del P.G.M. en el ámbito de la Plaza Alfons Comín, en la que se arbitró un mecanismo de compensación con el Ayuntamiento por la reducción de aprovechamiento producida por la reclasificación de los terrenos inicialmente propiedad de aquella sociedad, debemos indicar, en primer lugar, que este Tribunal en los procesos en lo que ha analizado dicha Modificación no ha dado por bueno ni santificado ningún convenio urbanístico o de otro tipo que se haya podido llevar a cabo, ciñendo el estudio de la Modificación a su conformidad a la ordenación urbanística aplicable; en segundo lugar no se trata de situaciones comparables pues en el caso alegado se reclasificó un terreno inicialmente urbano y en el presente se trata de suelo urbanizable no programado, sin P.A.U. ni P.P. posteriores, por lo que conforme al art. 131 de las Normas del Plan General Metropolitano sus limitaciones eran las mismas que las de un suelo no urbanizable.

CUARTO.- En otro orden de consideraciones se aduce que la Modificación impugnada es nula por cuanto supone revisar un acto administrativo declarativo de derechos, el contrato suscrito por la sociedad adjudicataria, el Ayuntamiento y los propietarios del sector en fecha 16 de mayo de 1.995, al que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero, sin seguir para ello el procedimiento legalmente establecido, vulnerando los principios de seguridad jurídica en su concreta manifestación de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, manifestados en este caso tanto en el contrato dicho como en la aprobación inicial el 20 de septiembre de 2.001 de la Modificación del P.G.M. para la reordenación viaria del sector de Pedralbes y el entorno del parque de la Oreneta, que mantenía para el sector noroeste de Pedralbes la misma clasificación y calificación que las previstas en el P.G.M. Se alega así mismo desviación de poder, por considerar que la Modificación impugnada tiene como objeto imposibilitar el derecho de los propietarios del sector noroeste de Pedralbes de transformar urbanísticamente el mismo, revocando de facto el contrato de 16-5-95 sin indemnización alguna.

Tampoco podrá prosperar este motivo ya que los contratos o convenios urbanísticos tendrán efectos entre las partes que los suscriben que podrán adoptar entre ellas las acciones que consideren, pero como ha indicado repetidamente el Tribunal Supremo, no limitan los derechos de los particulares a plantear los recursos administrativos o jurisdiccionales que consideren, ni condicionan a la Administración a la hora de ejercer su potestad de planeamiento. Tampoco la aprobación inicial anterior de otro instrumento de planeamiento que finalmente no alcanzó resolución definitiva, vincula en absoluto a la administración planeadora en el ejercicio de la discrecionalidad urbanística.

Por otro lado, la motivación de la Modificación que nos ocupa, recordemos que aprobada definitivamente el 20-10-2.003 e inicialmente el 14-11-2.002, no puede apreciarse que sea la de perjudicar a los propietarios del Sector, sino la de mantener estos terrenos colindantes con la sierra de Collserola al margen del proceso urbanístico, interés no privado sino público.

Como indica la Generalitat en la contestación de la demanda, la finalidad de la modificación no ha sido la de revocar los pactos suscritos, sino que esto es una consecuencia de los nuevos criterios adoptados sobre el desarrollo urbanístico de la ciudad. A ello debemos añadir que, según consta en autos, en el apartado 21 del acuerdo municipal de 22 de noviembre de 2.002 se decidió iniciar el procedimiento de resolución del contrato de 16 de mayo de 1.995, siendo toda este cuestión ajena al presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Subsidiariamente se solicita que se declare que la Modificación no es ajustada a derecho en cuanto no contempla la correspondiente indemnización a los actores por la supresión del aprovechamiento urbanístico del sector y se pretende que se reconozca tal derecho, a concretar económicamente en ejecución de sentencia, atendiendo a las bases del dictamen pericial que se aporta.

No podrá estimarse este último motivo de impugnación ya que el art. 41 de la Ley 6/98 de Régimen de suelo y valoraciones determina que "La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos a aquellos si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración". A su vez el art. 109 de la Llei2/2.002 de Urbanismo de Cataluña señala que: "Las modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico que reduzcan el aprovechamiento sobre ámbitos de suelo urbanizable delimitado que no cuenten con un planeamiento derivado definitivamente aprobado no dan lugar a indemnización, sin perjuicio de la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial por los gastos de redacción del proyecto correspondiente".

En el presente caso la Modificación se produce veintisiete años después de la aprobación del P.G.M. de 1976, sin que el sector se haya ejecutado ya que nunca se aprobó el P.A.U. ni el P.P.; de hecho, como ya dijimos en el fundamento jurídico primero, la primera propuesta al respecto no se presentó hasta el 23 de mayo de 1.995, la segunda es de fecha 26 de marzo de 1.999 y la tercera y última de 2 de octubre de 2.002, habiendo sido las dos primeras rechazadas sin que conste que contra tales denegaciones se interpusiera recurso jurisdiccional, y en cuanto a la tercera, de fecha 22 de noviembre de 2.002, se inadmitió a trámite en acuerdo municipal de 22 de noviembre de 2.002, recurrido en los tres recursos de esta Sección que ya indicamos y que concluyeron con sentencias desestimatorias. Y desde luego, la denegación o la inadmisión a trámite del P.A.U. y del P.P. son resoluciones jurídico-administrativas y no meras causas de inejecución del P.G.M. imputables a la Administración.

Por otro lado, y desde el punto de vista de la legislación autonómica, la Disposición Transitoria Primera d) de la Llei 2/02 en su redacción inicial, aplicable al presente caso, indica que el suelo urbanizable no programado pasa a tener la condición de suelo urbanizable no delimitado desde la entrada en vigor de dicha Ley (el 21 de junio de 2.002 ), por lo que los terrenos de autos pasaron en dicha fecha a tener tal naturaleza y por lo tanto no les es aplicable el art. 109 transcrito, que solo se prevé para el suelo urbanizable delimitado.

En consecuencia, resulta aplicable el art. 6 de la repetida Llei que establece que la ordenación urbanística del uso de los terrenos y de las construcciones, en tanto que implica meras limitaciones y deberes que definen el contenido urbanístico de la propiedad, no confieren a los propietarios el derecho a exigir indemnización, excepto en los casos expresamente establecidos por esta Llei y por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y valoraciones, excepciones que hemos visto no concurren.

Pretendida también por los actores la indemnización prevista en los arts. 43 y 44 de la Ley 6/98, ya hemos adelantado en el fundamento segundo que la del art. 43 (por limitación singular) no procede, y tampoco la del art. 44 que se refiere a los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador, dentro de los plazos establecidos al efecto, ya que en el caso que nos ocupa no se había iniciado dicho proceso urbanizador al faltar todavía los preceptivos instrumentos de planeamiento.

SEXTO.- Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por los recurrentes contra el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2.003 por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del sector noroeste de Pedralbes y su entorno. Sin pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.