Sentencia Administrativo Nº 1131/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1376/1997 de 06 de Julio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01131/2004

Recurso 1376/97

SENTENCIA NUMERO 1131

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

D. Miguel Angel García Alonso

Dña. Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Enrique Calderón de la Iglesia.

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En la Villa de Madrid, a 6 de Julio de 2.004

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 2ª) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1376/97 interpuesto por Alfonso y Yolanda representados por la Procuradora Sra. Rial Trueba y dirigidos por el Letrado Sra. André Locq contra el Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador Sr. Granados Bravo y asistido por sus Servicios Jurídicos, sobre contratación administrativa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en la Secretaria de esta Sala en fecha 18 de abril de 1997 interpuso el presente recurso contra la Resolución del 26 de noviembre de 1996 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por la que se acuerda la resolución de la concesión del quiosco de bebidas que ocupa la actora, se incauta la fianza, se inhabilita a los recurrentes para contratar por término de cinco años y ordena el desalojo de las instalaciones.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la ley reguladora de estar jurisdicción, habiendo despachado la parte actora y demandada el trámite conferido en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda con la consiguiente declaración de nulidad de la resolución impugnada abono de 20.597.302 pesetas en concepto de daños y perjuicios y devolución de los bienes incautados en el desalojo por la Administración demandada respecto de la parte actora, y respecto de la Administración su desestimación, por entender que dicha resolución es conforme a Derecho.

TERCERO.- Continuado el proceso por sus trámites con el resultado que aparece en autos, presentaron las partes con posterioridad y por su orden, sus escritos de conclusiones sobre fundamentos y pretensiones de la demanda y contestación señalándose día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 1 de julio del 2.004.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de 26 de noviembre de 1996 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda la resolución del contrato de concesión administrativa para quiosco de bebidas en el PASEO000 nº NUM000 de Madrid, se incauta la garantía depositada, se acuerda la inhabilitación para contratar por término de cinco años, la continuación de la vía de apremio por impago de canon así como el desalojo de las instalaciones en el plazo de 30 días.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que se deducen documentalmente del expediente administrativo o son reconocidos por las partes que por Acuerdo Plenario de 31 de mayo de 1990, le fue adjudicada la concesión del quiosco de bebidas sito en el PASEO000 , frente al nº NUM000 , por un canon de 480.000 pesetas y un plazo de 10 años, y con sujeción a los Pliegos de Condiciones Técnicas y Económico-Administrativas aprobadas por Acuerdo de ese mismo órgano de 29 de abril de 1988.

En dichos pliegos que obran a los folios 86-119 del expediente, se hacía constar expresamente en el art. 3º apartado 8 del Pliego de Condiciones técnicas que el quiosco no dispondría de terraza como consecuencia de la remodelación prevista en dicho lugar y en art. 7 de los mismos pliegos y art. 2 del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas que el plazo de la concesión era de un máximo de 10 años a partir de la fecha de notificación del Acuerdo de adjudicación.

La recurrente en contra de lo concedido y pese haberle sido denegada por la Junta Municipal el 21 de noviembre de 1991, instaló una terraza ocupando 45 metros cuadrados del paseo.

Los adjudicatarios apelando a la viabilidad económica de la concesión solicitaron una vez más se les permitiera la terraza instalada comprometiéndose a pagar lo que correspondiera por los metros ocupados.

En vista de tal solicitud y tras el correspondiente expediente el Ayuntamiento Pleno en su sesión celebrada el día 28 de julio de 1994, adoptó el Acuerdo de autorizar la instalación de terraza de veladores aneja al quiosco de bebidas sito en el PASEO000 nº NUM000 fijando un canon anual de 3.340.103 pesetas con efecto retroactivo para los años 1992, 1993 e incrementada la fianza depositada en 411.708 pesetas.

Este acuerdo se notificó a la actora el día 1 de septiembre de 1994 por el Departamento de Patrimonio.

El día 6 de febrero de 1995 los adjudicatarios firmaron un nuevo contrato donde consta que el canon quedaba establecido en 3.340.103 pesetas y la obligación de pagarlo desde el 1 de enero de 1992 (folios 122-124 del expediente).

Por el Negociado de Asuntos Generales y Concesiones del Departamento de Patrimonio se comprobó que por los titulares de la Concesión no había sido abonados los siguientes cánones, habiendo sido remitidos a la Agencia Ejecutiva los recibos correspondientes para su cobro en vía de apremio:

50% Diferencia de pago por Autorización de terraza de veladores años 1992 a 1994: 4.158.131 pesetas.

50% Diferencia de pago por Autorización de terraza de veladores años 1992 a 1994: 4.158.131 pesetas.

Primer Semestre 1994: 284.220 pesetas

Primer Semestre 1995: 1.670.051 pesetas

Asimismo se encontraban pendientes de pago en dicho Departamento, los cánones devengados correspondientes:

2º Semestre 1995: 1.813.675 pesetas

Primer Semestre 1996: 1.741.863 pesetas.

Por Decreto del Primer Teniente de Alcalde de 8 de Marzo de 1996, se acordó incoar expediente sancionador, nombrando Instructor y Secretario (folios 1 y 2).

Dicho Decreto intentó notificarse en el domicilio señalado por los adjudicatarios en el contrato resultando desconocidos (folio 7). Tampoco pudo efectuarse en el quiosco al encontrarse cerrado (folio 17), de tal forma que no pudo efectuarse hasta el día 30 de mayo de 1996 y en el nuevo domicilio de la PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 (folios 23 y 25).

Pese a tal notificación y la de la propuesta de resolución de 22.8.96 la actora no formuló alegación alguna, de tal forma que tras los trámites que obran en el expediente, incluido informe de la Secretaría General de Intervención, el Ayuntamiento Pleno el día 26 de noviembre de 1996 adoptó el Acuerdo de resolución del contrato de concesión y además incautarse la garantía constituida, acuerda la inhabilitación por cinco años, la vía de apremio por impago de la concesión y la orden de desalojo del quiosco en el plazo de 30 días naturales.

Dicho acuerdo no pudo ser notificado hasta el 20-3-97 pues los recurrentes volvieron a cambiar de domicilio según consta al folio 60. En fecha 27 de abril de 2000 previa autorización judicial fue acordado el desalojo del local por impago del canon debido por la parte actora.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, lo cierto es que el recurso contencioso-administrativo ha de correr una suerte desestimatoria: en primer lugar porque la notificación de la Resolución de 26.11.96, efectuada más allá del plazo de 10 días que prevé el art. 20.2 del RD 1398/1993 de 4 de agosto, se trata de una irregularidad no invalidante conforme al art. 63.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC, y según reiterada doctrina del Tribunal Supremo de ociosa cita, por no resultar esencial el cumplimiento del plazo para la resolución del expediente incoado.

En segundo lugar, porque no se ha vulnerado el principio de tipicidad previsto en el art. 129 de la citada Ley 30/1992, toda vez que si bien el impago del canon no aparece incluido como infracción muy grave en el art. 26 y 27 de la Ordenanza reguladora de quioscos y terrazas de veladores, lo cierto es que se trata de una infracción recogida en el Pliego de condiciones técnicas, nº 16 y 17; y como ha tenido ocasión de declarar esta Sala, no como ejercicio de la potestad sancionadora, sino como prerrogativa contractual amparada en los art. 3, 14 y 53 de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/65 de 8.4 y art. 137 y 138 del Reglamento General de Contratación, D. 3410/75 de 25.11, en tanto en cuanto no se trata de imponer una sanción - pese a que por razones garantistas se haya seguido el procedimiento previsto en el R.D. 1398/93 - sino de acreditar un incumplimiento contractual y en consecuencia ingresar la cantidad correspondiente o de ejercer la facultad resolutoria como ha ocurrido en el caso de autos

Por último y en cuanto a la alegada caducidad invocada, conforme al art. 20.6 del RD 1398/93, y sin perjuicio de lo anteriormente dicho, lo cierto es que habiendo transcurrido el plazo de 6 meses previsto y los 30 días que prevé el art. 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción inicial, no es menos evidente la existencia de diversas dilaciones (8.3.94 fecha del acuerdo de incoación y 30.5.96 fecha de la notificación de dicho acuerdo y 26.11.96 fecha de resolución y 20.3.97 fecha de notificación del acuerdo de resolución) imputables al propio administrado, el cual después de haber designado un domicilio contractual, C/ DIRECCION000 NUM003 , NUM004 , con posterioridad tuvo que se notificado el primero de los acuerdos en el PASEO000 nº NUM000 y finalmente en las dependencias municipales después de haberse intentado en los anteriores, lo que revela una voluntad contraria y dificultosa a cualquier intento de notificación.

En consecuencia la falta de comunicación por parte de los actores del nuevo domicilio designado a efecto de notificaciones, habiendo constado en autos por diligencia de fecha 16 de abril de 1996 que en el domicilio designado contractualmente en el actor desconocido, obligan a entender que siendo patentes los intentos de notificación por parte de la Administración demandada para comunicar los acuerdos de incoación y resolución ello no puede implicar la caducidad del expediente sancionador por parte de quien ha dificultado la sustanciación de dicho procedimiento en el plazo previsto, por lo que no puede beneficiarse de su propia torpeza, y en consecuencia debe igualmente perecer este motivo, por no haber transcurrido el mencionado plazo de caducidad antes aludido, una vez descontados los periodos de dilación imputables al administrado.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso, en todas sus pretensiones incluyendo la indemnizatoria, siendo conforme a Derecho la resolución impugnada en los presentes autos.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la jurisdicción contenciosa no concurren circunstancias que justifiquen condena alguna en cuanto a las costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha decidido:

1º DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Alfonso y Yolanda contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero por ser la misma conforme a Derecho.

2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, llevándose testimonio de dicha sentencia a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.