Sentencia Administrativo Nº 1132/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 75/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01132/2008

SENTENCIA No 1132

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintiuno de julio del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 75/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A. (antes Retevision Móvil, S.A), contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2006, resolución que agota la vía administrativa; habiendo sido parte la Administración demandada, la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, y una vez verificadas las pruebas admitidas, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones, quedando posteriormente los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 5 de junio de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por "France Telecom España, S.A." (antes Retevision Móvil, S.A.") contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2006, resolución que agota la vía administrativa. Dicha resolución le impone una sanción de multa por importe de 60.001 euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el articulo 58 ,a) en relación con el articulo 59.h) de la ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , por la construcción de una instalación de "Estación Base de Telefonía Celular de la Red DCS 1800" sita en la finca "El Regajal", carretera de Aranjuez Km. 50,5, en el termino municipal de Aranjuez y ello por no disponer de Declaración de Impacto Ambiental Positiva y seguir ejerciendo la actividad a pesar de encontrarse dicha actividad incluida en el epígrafe 49 del Anexo III de la Ley 2/2002, de 19 de junio, "Antenas de Comunicación situadas fuera de las zonas urbanas".

SEGUNDO: En la demanda presentada la parte actora solicita la nulidad de la sanción impuesta y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Afirma que fue en el año 1999 cuando la actora solicito la oportuna licencia para la instalación de una antena de recepción de telefonía móvil, en el termino municipal de Aranjuez y, por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 19 de junio , que establece la necesidad de contar con la Declaración de Impacto Ambiental. Y por ello considera que su actuación no puede calificarse como constitutiva de infracción medio ambiental. Insiste en la idea de que, en ningún caso, la actora pudo haber solicitado la referida Declaración de Impacto Ambiental a que se refiere la infracción que se le imputa y tipificada en el articulo 58,a) de la Ley 2/2002 , para una instalación que se puso en marcha en el año 1999 con las licencias municipales entonces pertinentes. No parece legítimo aplicar "retroactivamente" una norma de definición de infracciones que entra en vigor con posterioridad a la construcción de la instalación por la que se le sanciona.

Finalmente entiende que, en su caso, dicha conducta debería calificarse como infracción leve prevista en el articulo 60.c) de la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

TERCERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar la legalidad de la sanción de multa que se impone a la recurrente por la comisión de una infracción muy grave prevista en el articulo 58.a) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

En el presente proceso se consideran hechos incontrovertidos los siguientes:

Que la recurrente tiene en funcionamiento una instalación de "Estación Base de Telefonía Celular de la Red DCS 1800" sita en la finca "El Regajal, carretera de Aranjuez Km. 50, 5 en el Termino Municipal de Aranjuez (Madrid).

Que se encuentra construida al amparo de la licencia de obras solicitada en el año 1999 al Ayuntamiento de Aranjuez.

Que la actividad desarrollada por la actora se encuentra sometida a partir de la Ley 2/2002 al procedimiento de Impacto Ambiental Abreviado al estar incluida en el epígrafe 49 del Anexo III de la Ley 2/2002, de 19 de junio, "Antenas de comunicación situadas fuera de zonas urbanas".

CUARTO: La cuestión así centrada supone determinar si la actividad que desarrolla la actora desde el año 1999, y por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la norma que le exige tener Declaración de Impacto Ambiental, puede ser constitutiva de la infracción muy grave tipificada en el articulo 58.a) de la Ley 2/2002, de 19 de junio , que consiste en "el inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma".

No se discute tampoco por las partes que la obligación de someter la actividad desarrollada por la recurrente a la necesidad de obtener previamente la Declaración de Impacto Ambiental se ha establecido por una norma - Ley 2/2002 - que ha entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la actora ha construido la Estación Base de Telefonía Celular por la que ahora se le ha sancionado por carecer de la referida Declaración de Impacto Ambiental.

La tesis del actor es que cuando en el año 1999 obtiene del Ayuntamiento de Aranjuez la licencia de obras no le era exigible la Declaración de Impacto Ambiental al no estar en vigor la norma que así lo impone, que es la Ley 2/2002, de 19 de junio. Y , por tanto, no se le puede aplicar retroactivamente y sancionar por una conducta realizada con anterioridad a la Ley 2/2002 que la tipifica como infracción.

No cabe duda que cuando el recurrente inicia y ejecuta las obras dirigidas a la construcción de una instalación de Estación Base de Telefonía Celular en el año 1999 no le era exigible que contase con la Declaración de Impacto Ambiental que se impone con la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 19 de junio. Y por tanto se le esta sancionando por la comisión de unos hechos que cuando se realizan no son constitutivos de infracción lo cual supone que se aplique una legislación sancionadora que no estaba vigente en la fecha en que se han cometido los hechos y con ello se esta aplicando de forma retroactiva una norma sancionadora. Por lo que se ha vulnerado en el presente caso el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 de la CE ) al aplicarse retroactivamente una norma penal desfavorable.

En relación con la referida vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE ), en su vertiente de interdicción de la retroactividad de las disposiciones penales desfavorables, conviene recordar la Jurisprudencia fijada al respecto por el Tribunal Constitucional. Así en la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2007 se afirma que:

"... que el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables aparece garantizado con carácter general en el art. 9.3 CE , y respecto de las normas penales en concreto resulta incluido en la garantía constitucional de la legalidad penal (art. 25.1 CE ), que configura dicho principio como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano, como tiene reiteradamente declarado este Tribunal (por todas, SSTC 8/1981, de 30 de marzo, FJ 3; 21/1993, de 18 de enero, FJ 5; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 82/2006, de 13 de marzo, FJ 9 ). Asimismo, dicho principio está garantizado en los arts. 2.1 y 7 del Código Penal así como en el art. 11.2 de la Declaración universal de derechos humanos de 1948 , en el art. 7.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, y en el art. 15.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 , textos internacionales cuya relevancia para la interpretación del art. 25.1 CE deviene de la propia Constitución (art. 10.2 CE ).

El fundamento de la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable, en perjuicio del reo, se identifica con el del principio nullum crimen, nulla pena sine previa lege, es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o falta o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho, lo que significa que queda absolutamente prohibido en virtud del art. 25.1 CE aplicar una ley penal desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor (STC 21/1993, de 18 de enero, FJ 5 )."

En el caso presente se sanciona a la actora por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el articulo 58.a) de la ley 2/2002, de 19 de junio , que considera como tal: El inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma.

Y como ya se ha referido anteriormente la construcción de la instalación por la que se sanciona estaba ya en funcionamiento cuando entra en vigor la Ley sancionadora 2/2002 , por lo que difícilmente puede encajar en el tipo infractor que se le imputa dado que cuando las obras se inician y se ejecutan no era exigible la Declaración de Impacto Ambiental. Incluso en el articulo 3 de la Ley 2/2002 que regula el ámbito de aplicación de la misma refiere que: Esta Ley será de aplicación a los planes, programas, proyectos y actividades, públicos o privados, que se pretendan llevar a cabo en la Comunidad de Madrid, ya corresponda su autorización o aprobación al Estado, Comunidad Autónoma o Administración Local.

No cabe duda que la actuación administrativo examinada vulnera el articulo 25.1 de la Constitución en cuanto esta aplicando al recurrente un tipo infractor que no estaba en vigor en la fecha en que se cometen los hechos dado que las instalaciones se ponen en funcionamiento en el año 1999. Y no puede admitirse que como la actividad se sigue desarrollando en el momento en que se incoa el expediente sancionador puede entonces encajar en el tipo infractor dado que tipifica como tal tanto el inicio como la ejecución de actividades de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma. Pues para que una conducta que permanece en el tiempo pueda ser sancionada es necesario que la misma estuviera también tipificada como infracción en el momento inicial de su comisión que, como ya se ha referido, no sucede en el caso examinado al ejecutarse dichas actividades en el año 1999.

Cuestión distinta a la conducta que ahora se sanciona es si con la entrada en vigor de la Ley 2/2002 la Comunidad de Madrid en relación con las instalaciones que estuvieran ya en funcionamiento con anterioridad puede obligar a que se adapten a sus exigencias- y entre ellas la de contar con la Declaración de Impacto Ambiental- pues entonces ante el incumplimiento de dicho requerimiento dichas instalaciones si podrán ser sancionadas por la Ley 2/2002 pero por la falta de adaptación exigida. Pero no es esta la infracción que se imputa a la actora, respecto de la cual no consta que se le haya efectuado un requerimiento previo de adaptación de sus instalaciones a las nuevas exigencias impuestas en la Ley 2/2002 .

Es cierto que en el año 2003 el propio recurrente presenta ante la Comunidad de Madrid la solicitud para poder obtener la Declaración de Impacto Ambiental y que la misma aun no se ha resuelto porque, al parecer, no se ha presentado la información complementaria que se le había requerido. Dicha solicitud y su tramitación posterior no se recoge en el expediente sancionador que ahora se revisa por lo que se desconoce que información, en su caso, se le exigía, si se le había notificado al interesado en tiempo y forma, y si efectivamente se ha presentado o no. Y por tanto se ignora en este proceso si ha sido la falta de diligencia del actor en la presentación de la posible información complementaria exigida la causa por la que no se ha resuelto la solicitud presentada para obtener la referida Declaración de Impacto Ambiental. Y quizás si ello fuera así podría ser objeto de sanción dicha conducta por encuadrarse en algún tipo infractor pero que tampoco es la conducta que ahora se revisa por este Tribunal. Se insiste en que esta conducta quizás pueda tener su encaje en algún otro tipo infractor pero la misma no permite entender que se esta ejecutando una actividad sin contar con la Declaración de Impacto Ambiental pues, se insiste, cuando se realizo no era exigible. Finalmente debe rechazarse la afirmación de la Comunidad de Madrid de que como la solicitud del actor para obtener la referida Declaración de Impacto Ambiental no se ha resuelto debe entenderse por tanto rechazada por la vía del silencio administrativo negativo por lo que su conducta puede encuadrarse en el tipo infractor al ejecutar actividades sin contar con la declaración de impacto ambiental. No puede olvidarse que el silencio negativo es una ficción jurídica en beneficio del administrado para entender rechazada su solicitud y con ello facilitar el acceso a la vía jurisdiccional pero no puede entenderse como una carga para el administrado quien en la confianza legitima espera una resolución expresa de la Administración sobre su solicitud y no la incoación de un expediente sancionador por realizar actividades sin contar con dicha declaración cuando, además, en este caso se desconoce en este proceso porque no se ha dado respuesta a dicha solicitud.

Por todo lo expuesto esta Sala considera que la sanción impuesta a la recurrente en virtud de una norma sancionadora que no esta en vigor en la fecha en que se cometen los hechos vulnera el principio de legalidad penal reconocido en el articulo 25.1 de la CE y debe anularse y estimarse así el recurso contencioso administrativo interpuesto.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 75/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A. (antes Retevision Móvil, S.A), contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2006, resolución que agota la vía administrativa, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.