Sentencia Administrativo Nº 1133/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1135/1999 de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01133/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

RECURSO : 113 5 / 19 99

RECURRENTE : D. Jorge

PROCURADOR : ANGELES FEITO BERDASCO

RECURRIDO : T RIBUNAL E CONÓ MICO A DMINISTRATIVO R EGIONAL DE A STURIAS

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 1133/04

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LUIS QUEROL CARCELLER

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO ROBLEDO PEÑA

D ª . MARÍA OLGA GONZALEZ LAMUÑO ROMAY

En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número P.O. 113 5 /1999 , interpuesto por la Procuradora Dª. Ángeles Feito Berdasco, en nombre y representación de D. Jorge , con la dirección del Letrado don Gustavo Cesar Alija Santos, contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo de fecha 16 de abril de 1999 que estima en parte la reclamación interpuesta, considerando improcedente la sanción impuesta y confirmando la liquidación de la cuota e intereses de demora. Estando la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS QUEROL CARCELLER .

Antecedentes

PRIMERO: Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito de fecha 5 de septiembre de 2000 , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se la que se declare la nulidad del Acta de Disconformidad nº NUM000 incoada por el concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 199 0 , y la de todos los actos posteriores dictados en ejecución de la misma por su disconformidad a derecho ordenando la práctica de una nueva liquidación que contenga la devolución de las retenciones sin elevar al íntegro los ingresos obtenidos e imputados de la Sociedad Civil junto con los intereses correspondientes, declarándose expresamente el derecho de del recurrente a obtener el reembolso de lo indebidamente ingresado junto con los intereses correspondientes, así como el reembolso del coste de las garantías aportadas para obtener la suspensión de la ejecución del acto administrativo, todo ello asimismo con los interese correspondientes y haciendo expresa imposición de las costas a la administración demandada.

Por medio de Otrosi intereso el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO: Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, y terminó suplicando que previos los trámites oportunos, acuerde desestimar el recurso, por haberse ajustado a Derecho la resolución recurrida.

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y admitidas con el resultado que obra en autos.

CUARTO : No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO : Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de octubre pasado , en que tuvo lugar dicho acto.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto de este proceso la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias en sesión celebrada el día 16 de abril de 1999, desestimatoria de la reclamación de igual naturaleza ante el mismo formulada en cuanto a la procedencia de la elevación al íntegro de determinadas rentas de actividades profesionales y en cuanto a la imputación al socio profesional de la totalidad de los rendimientos obtenidos en régimen de transparencia fiscal por una sociedad de profesionales, manteniendo así la liquidación girada derivada del I.R. P.F., ejercicio 199 0 , por lo que se refiere a la cuota e intereses de demora, pero anulando por improcedente la sanción impuesta, alegándose en apoyo de la pretensión anulatoria deducida la improcedencia de la elevación al íntegro de las cantidades percibidas por la entidad de la que forma parte, al estar acreditada la realidad de las cantidades satisfechas por los clientes de la mencionada sociedad civil; y, por otra parte, que la imputación de los rendimientos obtenidos de la sociedad "Fidelitas Asesores, S.A." de la que es socio y que tributa en régimen de transparencia fiscal, con la consiguiente reducción de la base imponible declarada por ésta, que se hace en el acta recurrida es errónea al no tener en cuenta que se trata de rendimientos de capital a distribuir entre los esposos por el régimen ganancial del matrimonio, conforme establecen los artículos 9.2.a) y 12 de la Ley 20/1989 y la jurisprudencia que los aplica e interpreta en sentido que tales rendimientos debían considerarse obtenidos, por mitad, por los esposos e integrarse al 50% en la base imponible de cada uno de ellos y no en su totalidad en la del esposo, como sostiene la resolución recurrida que aplica el régimen establecido en apartado c) del artículo 9.1, cuando dichas normas no regulan el presente supuesto.

SEGUNDO: Incuestionado el presupuesto de hecho relativo a que la citada sociedad desarrolla una actividad profesional, en la que todos sus socios son profesionales que, directa o indirectamente, están vinculados a su desarrollo, y la consecuencia inherente de distribución de las rentas obtenidas entre ellos al realizar de forma personal y directa dicha actividad. Situación que no cambia por la diferenciación que hace el recurrente entre los recursos y beneficios que recibe como trabajador y accionista respectivamente al no poder escindirse según el régimen jurídico y de funcionamiento de esta clase de entidades, pues ambas relaciones están unidas.

La cuestión litigiosa estriba en determinar como deben imputarse los rendimientos de las sociedades profesionales en régimen de transparencia fiscal, y si es válida la atribución por mitad de las rentas a la esposa de uno de los socios casado en régimen económico matrimonial de gananciales, a la vista de la le gislación vigente en el año 1990 .

De los criterios contrapuestos que defienden las partes litigantes sobre los criterios de imputación aplicables, este Tribunal se decanta por la exégesis de la resolución recurrida basada en un análisis coherente, sistemático e integrador de los artículos 12.1y 2 de la Ley 44/1978, 27.2 del Reglamento del Impuesto aprobado por el Real Decreto 2.384/1981 y 9,1, letra a) de la Ley 20/1989, de 28 de julio de adaptación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio, en tanto y cuanto hacen una clara opción en favor del origen o fuente de la renta para imputar los rendimientos obtenidos por las entidades a los miembros personas físicas en razón del porcentaje de participación, mientras que el de la parte recurrente se apoya en la ausencia de regulación especifica de este supuesto y la adopción de esta regla en la regulación posterior para imputar las rentas de la sociedad, como propias del capital, al titular de la participación social con independencia de quien entre ellos las haya obtenido, cuando es posible integrar este supuesto entre los contemplados en la normativa aplicable dentro de la estructura general de imputación de rendimientos en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y la solución legislativa posterior viene a confirmar el acierto de aquella interpretación, que tiene en cuenta asimismo que el régimen de atribución de rentas es un mecanismo para distribuir las rentas, pero sin que altere su naturaleza.

La conclusión precedente reitera la doctrina proclamada por esta Sala al pronunciarse en recursos anteriores sobre el problema suscitado en el presente, con atribución a los socios de los rendimientos obtenidos por la Sociedad en ejercicio de una actividad profesional, siempre que cada uno de los sujetos realice de forma habitual, personal y directa la actividad y los reciba de acuerdo a su participación efectiva, sin que la consideración de atribuir las rentas obtenidas a los socios en concordancia con la naturaleza derivada de la actividad de donde procede según la normativa aplicable al ejercicio impositivo cambie con el contenido de la regulación posterior, al margen de lo que las normas reguladoras del Impuesto sobre Actividades Económicas establezcan sobre la Sección en que deben matricularse o tributar cuando una persona jurídica o una Entidad de las previstas en el artículo 33 de la Ley General Tributaria, ejerza una actividad clasificada en ellas, frente al criterio opuesto con base en deducciones semánticas de los términos legales, pero sin descender a la ratio de su constitución y a los funcionamientos real de las mismas a través de la depuración de los textos normativos que han regulado estas materias. Doctrina que ahora reitera el T.S. en sentencias dictadas en recursos de casación en unificación de doctrina de fechas 2 de febrero y 10 de mayo de 2002.

TERCERO: También cuestiona la parte recurrente la procedencia de la elevación al íntegro en base a que se parte de los importes de las cantidades abonadas como retribuciones, acreditadas por los propios documentos contabilizados y admitidos por la Administración que procedió a elevar al íntegro. Sobre esta cuestión, sobre la que también se suscita una clara controversia entre la doctrina y la Jurisprudencia, este Tribunal se viene pronunciando en el sentido de estimar la elevación al íntegro recogida en el párrafo 3º del artículo 36.1 de la Ley 44/1978, para los supuestos en los que el retenedor no efectué la retención o la realice en cantidad menor a la debida, se configura, según la normativa que ha venido regulando esta cuestión, Orden de 30 de octubre de 1980, artículo 151 del R.D. 2.384/1981 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, y la redacción dada al indicado artículo 36 por el artículo 30 de la Ley 18/91 y luego por la Ley 13/96 y el artículo 60 del Reglamento de 1991, como una ficción en garantía de los derechos de la Hacienda Pública y de los contribuyentes sujetos a retención frente al retenedor con el fin de que aquellos no pudieran verse perjudicados, ni sometido a responsabilidad el sujeto pasivo del Impuesto por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al retenedor, sin que dicha ficción pueda llegar a fijar una base distinta a la real cuando la misma pueda determinarse con exactitud, al conocerse, por cualquier medio los rendimientos íntegros percibidos, pues ello supondría tanto como infringir la legalidad vigente en materia del impuesto, en el que se grava la totalidad de los ingresos realmente percibidos durante el período impositivo y que no implica la supresión "iuris tantum" para la determinación de la base, pues admite prueba en contrario, de forma que su aplicabilidad queda reducida a los supuestos en que la remuneración percibida no fuera susceptible de ser conocida por medios distintos de la propia presunción a la que en principio se le atribuyó el carácter de "iuris et de iure", que no admitía prueba en contrario, al referirla la normativa vigente hasta 1991, "en todo caso", salvo las excepciones del art. 151 del Reglamento, para después venir a considerarla como una presunción "iuris tantum" al incluir la Ley de 1991 la salvedad de las retribuciones legalmente establecidas, criterio que la Jurisprudencia fue ampliando a aquellas retribuciones que pudieran determinarse o probarse en cuanto que la elevación al íntegro suponía una vulneración de la esencia misma del I.R.P.F., al someter a gravamen rentas ficticias que no se habían percibido ni abonado realmente, criterio éste que ha sido recogido por la reforma introducida por la Ley 13/96 aplicable con efectos retroactivos a las liquidaciones que no hubiesen alcanzado firmeza a tenor de la Disposición Transitoria Undécima, en cuyo artículo 98.Dos, después de admitir en sus primeros párrafos la posibilidad de elevar al íntegro las cantidades percibidas, en los dos siguientes, lo excluye cuando se trata de retribuciones legalmente satisfechas por el sector público y cuando puede probarse la contraprestación íntegra devengada, que entendemos puede hacerse por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos tenemos que admitir, partiendo la Administración de los propios datos aportados por el recurrente para determinar las cantidades que debió de retener y que fueron elevadas al íntegro que no procedía dicha elevación al hallarse plenamente acreditadas las cantidades percibidas y satisfechas, que determinaron la elevación al íntegro que se impugna según la prueba practicada y que por tal motivo aceptamos.

CUARTO: En la conducta de las partes litigantes no se aprecia mala fe ni temeridad, presupuestos para la imposición de las costas que pudieran devengarse en esta instancia de conformidad con el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los artículos citados y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de esta Sala ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña María de los Ángeles Feito Berdasco, en nombre y representación de don Jorge , contra resolución de fecha 16 de abril de 1999 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado, que se anula parcialmente por no ser conforme a derecho la elevación al íntegro efectuada en la liquidación a que se refiere gi rada por el IRPF, ejercicio 1990 , procediendo la devolución de las retenciones sin elevar al íntegro los ingresos obtenidos e imputados de la sociedad civil, junto con los intereses correspondientes, con reembolso de lo indebidamente ingresado con intereses y del coste de la parte proporcional de los avales prestados más intereses, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Contra la anterior sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.