Sentencia Administrativo Nº 1133/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1088/2011 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 1088/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 1133

Valencia, veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 1088/2011 interpuesto por D. Obdulio , representado por el Procurador Sra. Ferra Pastor y dirigido por el Letrado Sr. Barquero Moratal contra la sentencia 37/2011 de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento ordinario 131/2010, y como apelado el Ayuntamiento de Gandía representado por D. Alfonso Francisco López Loma.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 31 de enero de 2011, sentencia 37/11 con el siguiente fallo:

'DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo promovido por Obdulio contra el AYUNTAMIENTO DE GANDIA contra el Decreto nº 2010/1/37, de fecha 7 de enero de 2010 del Ayuntamiento de Gandía, por el que se resuelve ordenar la retirada de las obras realizadas sin licencia, consistentes en la ejecución de vivienda unifamiliar aislada, en el plazo de quince días, apercibiendo de la ejecución subsidiaria y demás consecuencias que acaecerán en caso de incumplimiento, que se confirman. Y ello, sin pronunciamiento respecto a las costas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte actora interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida estimando el recurso contencioso-administrativo formulado, dejando sin efecto la medida de demolición de las obras, sin imposición de costas a ninguna de las partes por no apreciarse mala fe o temeridad.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada Ayuntamiento de Gandía, presentó escrito formalizando su oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida con expresa condena en costas a la recurrente.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del recurso a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 9 de Valencia , por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 7 de enero de 2010 del Ayuntamiento de Gandía, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 30 de octubre de 2009 que resuelve:

'PRIMERO-Ordenar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, consistente en la ejecución de vivienda unifamiliar aislada, en el plazo de 15 días.

Caso de incumplimiento, se apercibe al obligado de lo siguiente.

A) El Alcalde procederá a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, previa contratación, en su caso, de los servicios de empresa competente, si en el plazo de diez días, contados a partir de la expiración del concedido en el apartado precedente, no se inician las obras de demolición o desmontaje y continúan a ritmo normal hasta su terminación.

B) El valor de las obras a realizar será sufragado por el obligado.

C) El obligado debe permitir las actuaciones exigidas por las obras de demolición, desmontaje y la oposición grave al requerimiento dará lugar a las responsabilidades previstas en el Código Penal,

Todo ello sin perjuicio del expediente sancionador incoado por la infracción urbanística cometida.

SEGUNDO.-Ordenar a las compañías suministradoras de agua, energía eléctrica, gas y telefonía el cese de los suministros en el plazo de diez días, hasta nueva orden.

TERCERO.-Ordenar notación de la resolución en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- Comunicar la resolución al Catastral para su debida constancia.'

La sentencia de instancia, atendiendo a los datos obrantes en el expediente administrativo, resuelve que la resolución impugnada es la confirmación o reiteración de una anterior firme y consentida al no haber sido recurrida por el interesado, la de 6 de octubre de 2008, careciendo de relevancia y fundamentación jurídica las manifestaciones y pretensiones del recurrente, conforme lo dispuesto en los artículos 69 c ) y 28 de la LJCA .

Añade que se aprecia que la resolución impugnada no pretende sino la ejecución de lo previamente acordado por resolución firme, y que ha sido incumplido por el recurrente, por lo que el presente recurso debe ser desestimado por resultar conforme a derecho la resolución objeto de litis, y sin que sea procedente en el estado en que se encuentra el expediente de restauración de la legalidad, valorar en la actualidad si procede o no legalizar las obras.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis que discrepa de que el acto impugnado sea reproducción de otro anterior consentido y firme, en cuanto el Decreto de 30 de octubre de 2009 le da recurso de reposición, el cual se interpuso, siendo resuelto por Decreto de 7 de enero de 2010 que dio recurso contencioso-administrativo que es objeto del presente recurso.

Añade que conforme el artículo 25 de la LJCA , el acto que se recurre determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, por lo que debe entrarse en el fondo del asunto, sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Gandía pueda dictar una resolución en la que conceda un plazo prudencial para que el actor pueda legalizar las obras , siendo que las mismas son legalizables, debiendo el actor adquirir el terreno necesario, lo que conlleva un tiempo.

En relación con el fondo del asunto, se remite a su demanda, concretando que la pretensión del actor no perjudica a terceros, pues todos los vecinos colindantes apoyan la construcción y están dispuestos a venderle el terreno necesario para legalizarla, por lo que la Corporación Local debería concederle un plazo prudencial para que pueda adquirir el terreno y legalizar las obras, pues la licencia es subsanable y la Administración debe conceder todos los medios para que pueda obtener la misma.

TERCERO.- La apelada Ayuntamiento de Gandía, sostiene su oposición al recurso de apelación invocando en primer lugar la firmeza de la resolución en la que se acuerda la demolición de las obras ejecutadas, siendo que el apelante, ha tenido múltiples ocasiones para legalizar las obras objeto de infracción, o efectuar alegaciones que hubiera estimado pertinentes, si bien no lo ha hecho, limitándose a pedir cuando era firme la orden de demolición la prórroga de un año.

Añade que el objeto del recurso no es la orden de demolición de las obras, dado que la misma ya fue acordada mediante decreto de fecha 6 de octubre de 2008, notificado en fecha 5 de noviembre de 2008, consentido y firme al no ser recurrido, sino la denegación de la prórroga solicitada mediante escrito de 1 de octubre de 2009, desestimado por Decreto de 20 de octubre de 2009, recurrido en reposición y confirmado por el Decreto impugnado.

Refiere que en todo caso procede la demolición acordada al existir una infracción urbanística, que no niega el apelante, limitándose a señalar que las obras son legalizables pero sin afirmar en que consiste esa legalización.

Concluye que la infracción urbanística cometida afecta al interés general y que resulta irrelevante jurídicamente que el apelante cuente con el apoyo vecinal.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Sostiene la apelante como primer motivo de apelación que la sentencia no entra en el fondo del recurso al señalar que nos encontramos ante un acto reproducción de otro anterior y firme y confirmatorio de acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, cuando el Decreto de fecha 30 de octubre de 2009 le daba recurso de reposición, el cual se interpuso, siendo resuelto por Decreto de 7 de enero de 2010 que dio recurso contencioso-administrativo y que fue interpuesto, siendo desestimado por la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Añade que conforme el artículo 25 de la LJCA , el acto que se recurre determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, por lo que debe entrarse en el fondo del asunto, sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Gandía pueda dictar una resolución en la que conceda un plazo prudencial para que el actor pueda legalizar las obras , siendo que las mismas son legalizables, debiendo el actor adquirir el terreno necesario, lo que conlleva un tiempo.

Para resolver el presente recurso debemos partir de los datos que recoge la resolución impugnada y constan en el expediente administrativo, y que son que en fecha 1 de abril de 2008 se levantó acta de inspección, dictándose en fecha 7 de abril de 2008 expediente de protección de la legalidad urbanística, concediéndose al promotor un plazo de dos meses para solicitar licencia, siendo notificada en fecha 29 de abril de 2008 y no presentándose alegaciones por el interesado, dictándose en fecha 8 de julio de 2008 propuesta de resolución, ordenando la retirada de las obras, concediéndose al promotor un plazo de diez días para alegaciones a partir de la notificación en fecha 11 de agosto de 2008, no presentando alegaciones y dictándose en fecha 6 de octubre de 2008, Decreto, notificado en fecha 5 de noviembre de 2008, donde se resolvía:

'PRIMERO-Ordenar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, consistente en la ejecución de vivienda unifamiliar aislada, en el plazo de 15 días.

Caso de incumplimiento, se apercibe al obligado de lo siguiente.

A) El Alcalde procederá a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, previa contratación, en su caso, de los servicios de empresa competente, si en el plazo de diez días, contados a partir de la expiración del concedido en el apartado precedente, no se inician las obras de demolición o desmontaje y continúan a ritmo normal hasta su terminación.

B) El valor de las obras a realizar será sufragado por el obligado.

C) El obligado debe permitir las actuaciones exigidas por las obras de demolición, desmontaje y la oposición grave al requerimiento dará lugar a las responsabilidades previstas en el Código Penal,

Todo ello sin perjuicio del expediente sancionador incoado por la infracción urbanística cometida.

SEGUNDO.-Ordenar a las compañías suministradoras de agua, energía eléctrica, gas y telefonía el cese de los suministros en el plazo de diez días, hasta nueva orden.

TERCERO.-Ordenar notación de la resolución en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- Comunicar la resolución al Catastral para su debida constancia.'

Dicho Decreto de fecha 6 de octubre de 2008, que daba expresamente recurso potestativo de reposición y recurso contencioso-administrativo no fue recurrido, deviniendo consentido y firme, por lo que con fecha 25 de febrero de 2009 se notificó al actor resolución de 12 de febrero de 2009 donde se acordaba que si en fecha 4 de junio de 2009 las obras no estaban demolidas, se iba a proceder a la demolición por parte del Ayuntamiento en dicha fecha, resultando que una vez personados el citado día se constata que no se han demolido las obras, manifestando el propietario la negativa a la demolición, por lo que se solicitó autorización judicial para el acceso al domicilio para proceder a realizar los trabajos de demolición subsidiaria, otorgándose para los días 21 a 27 de enero de 2010, dictándose por el Ayuntamiento resolución de fecha 25 de septiembre de 2009 por la que se acordaba notificar la citada autorización actor, ofreciéndole la posibilidad de realizarlo voluntariamente, la cual fue notificada en fecha 30 de septiembre de 2009, presentado el actor escrito en fecha 1 de octubre de 2009, donde solicitaba que se le concediese un año de prórroga para encontrar la solución pertinente, dictándose el Decreto de 30 de octubre de 2009, que resolvía:

'PRIMERO-Ordenar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, consistente en la ejecución de vivienda unifamiliar aislada, en el plazo de 15 días.

Caso de incumplimiento, se apercibe al obligado de lo siguiente.

A) El Alcalde procederá a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, previa contratación, en su caso, de los servicios de empresa competente, si en el plazo de diez días, contados a partir de la expiración del concedido en el apartado precedente, no se inician las obras de demolición o desmontaje y continúan a ritmo normal hasta su terminación.

B) El valor de las obras a realizar será sufragado por el obligado.

C) El obligado debe permitir las actuaciones exigidas por las obras de demolición, desmontaje y la oposición grave al requerimiento dará lugar a las responsabilidades previstas en el Código Penal,

Todo ello sin perjuicio del expediente sancionador incoado por la infracción urbanística cometida.

SEGUNDO.-Ordenar a las compañías suministradoras de agua, energía eléctrica, gas y telefonía el cese de los suministros en el plazo de diez días, hasta nueva orden.

TERCERO.-Ordenar notación de la resolución en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- Comunicar la resolución al Catastral para su debida constancia.'

Frente dicho Decreto el actor interpuso recurso de reposición de fecha 22 de diciembre de 2009, donde solicitaba que se deje sin efecto la medida de demolición acordada, recurso que fue desestimado mediante el Decreto de fecha 7 de enero de 2010, el cual es objeto del presente recurso.

Pues bien, debemos empezar por señalar que tal y como refiere la sentencia de instancia, el artículo 28 de la LJCA señala que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, resultando en el presente supuesto, que la resolución impugnada, es decir, el Decreto de 7 de enero de 2010 por el que se desestima el recurso de reposición contra el Decreto de 30 de octubre de 2009, es una reproducción del Decreto de 6 de octubre de 2008 en cuanto se refiere a la orden de demolición, cuestión que quedó consentida y firme al no recurrir este último, siendo cuestión distinta la petición del actor de prórroga de prórroga del plazo de un año, denegada con el Decreto de 30 de octubre de 2009 y confirmada mediante el Decreto de 7 de enero de 2010.

Lo expuesto conlleva desestimar cuantas alegaciones realiza el apelante en relación con la orden de demolición, sin necesidad de entrar a resolver sobre las mismas, debiendo centrarnos por tanto en la pretensión del actor referente a la concesión de una prórroga de un año para encontrar la solución pertinente, respecto la que la resolución impugnada en la instancia la desestima.

Sostiene el apelante que las obras son legalizables, siendo el trámite pertinente la adquisición por parte del mismo de una parte de terreno de otro vecino, lo que exige un previo expediente de segregación, que conlleva un tiempo necesario, siendo pertinente la prórroga solicitada para evitar la indefensión que se le produciría al apelante, si tras realizar tales actuaciones no sirviesen para nada, añadiendo que dispone de la superficie de terreno suficiente en propiedad para realizar las obras existentes, pero al haber sido declarado parte de su terreno protegido, se ve obligado a adquirir la superficie que falta.

Añade que la concesión de dicho plazo no perjudica a nadie y que cuenta con el apoyo de sus vecinos y concluye que la falta de licencia es subsanable, y por tanto la Administración debe conceder todos los medios posibles para que pueda obtenerse la misma.

Pues bien, entiende la Sala que no cabe acoger dicha pretensión del apelante, pues resultando que no se discute, tal y como consta en el expediente, que no dispone de la preceptiva licencia municipal, situándose la vivienda en un terreno de superficie de suelo no urbanizable común inferior a la mínima establecida, no cumpliéndose con los parámetros urbanísticos, la pretensión del apelante no viene amparada por precepto legal alguno, pues tal y como refiere la Administración demandada, ha tenido múltiples ocasiones para efectuar alegaciones y tratar de legalizar las obras objeto de infracción, limitándose a solicitar cuando ya es firme la orden de legalización, la prórroga de un año.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO- . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de costas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso de apelación, si bien en el presente recurso, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima de 750 euros por el concepto de defensa y representación para el Ayuntamiento de Gandía, cantidad que se incrementará en el correspondiente IVA legal.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Obdulio contra la sentencia 37/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia de fecha 31 de enero de 209, dictada en el procedimiento ordinario 131/2010.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima de 750 euros por el concepto de defensa y representación para el Ayuntamiento de Gandía, cantidad que devengara el correspondiente IVA legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.