Sentencia Administrativo Nº 11346/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1124/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 11346/2009

Apelación nº 1124/2.009

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: Lda. Dª. Socorro Barcenilla Escudero

Parte apelada: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 1346.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a doce de Noviembre del año dos mil nueve.

-----------------------------------

Visto el recurso de apelación núm. 1124/09 interpuesto contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid de fecha 23 de Enero de 2.009 que acuerda la inadmisión y archivo del recurso contencioso nº 899/08 respecto de resolución de la Dirección General de la Policía sobre extranjería afectante a Dª. Clemencia ; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 12 de Noviembre de 2.009.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 23 de Enero de 2.009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid que acuerda la inadmisión y archivo del recurso contencioso nº 899/08 contra resolución de la Dirección General de la Policía sobre extranjería referida a Dª. Clemencia , por falta de subsanación del defecto de representación procesal.

Esta Sala comparte la decisión de inadmisión y archivo del Juzgado, cuyo Auto apela la parte letrada, por las razones que a continuación se exponen.

El artículo 32 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere a la representación en vía administrativa y a su forma de acreditación en la misma, pero ni el precepto ni la representación concedida o ejercitada en aquella sede son extensibles sin más al proceso judicial, ya que en éste se exige que la representación se otorgue mediante un acto expreso de declaración de voluntad, a través de un poder notarial o mediante comparecencia ante el secretario judicial del órgano jurisdiccional que haya de conocer del asunto, conforme dispone el artículo 24.1 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , referido al apoderamiento del procurador pero que debe de entenderse aplicable a los demás supuestos en que la representación procesal se confiere, en lugar del al procurador, a otro profesional, resultando absurdo que para otorgar la representación a personas distintas de los procuradores se exigieran menores garantías que las exigidas por la Ley para conferirla a éstos últimos cuando son los profesionales en derecho para ejercer la representación procesal (artículo 23.1 de la Ley 1/00 ).

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el artículo 23.1 de su Ley 29/1.998 de 13 de Julio contempla la posibilidad de que en sus actuaciones ante órganos unipersonales las partes confieran su representación a un Procurador o a un Abogado. La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso contencioso, exigiendo el artículo 45.2.a) de la Ley 29/1998 que al escrito de interposición se acompañe el documento que acredite la representación del compareciente, si bien el apartado 3 del mismo precepto prevé, no solo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación el órgano judicial debe requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso ("el Juzgado o la Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición, y si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones").

Ha de advertirse que la designación por el Colegio de Abogados respecto de Letrado en turno de oficio es para la defensa de la parte recurrente y no para su representación, y por lo demás no es el Juzgado quien debe de solicitar el nombramiento de un procurador de oficio, no concurriendo ninguno de los supuestos a que se refieren los arts. 16.2 y 21 de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Procede así la desestimación de la apelación que nos ocupa y la confirmación de la resolución judicial impugnada, ya que no acompañando al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la acreditación documental de la representación procesal del compareciente (arts. 23.1 y 45.2.a ya reseñados de su Ley Jurisdiccional 29/1.998 ), ni subsanada tal deficiencia a requerimiento del Juzgado (art. 45.3 de la misma Ley ), las actuaciones deben ser archivadas, sin que ello suponga vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni una exigencia de imposible cumplimiento o de mera formalidad jurídica carente de trascendencia material, ya que el otorgamiento de poder de representación no exige en absoluto la presencia continuada en España del otorgante, pues pudo conferirse durante el tiempo en que el interesado permaneció sometido al procedimiento administrativo y, después de su resolución definitiva, antes de que la misma se ejecutara, siendo posible incluso en la actualidad conferir la representación desde el extranjero y subsanar el defecto que determinó el archivo del procedimiento judicial, debiendo recordarse que no existe un derecho absoluto e incondicionado a los recursos y al proceso, sino sometido a determinadas pautas o exigencias entre la que se halla el requisito de postulación, en este caso incumplido por causa sólo atribuible al interesado, y cuyo requisito además no es en absoluto una mera formalidad sino que enlaza con la necesidad de que el recurso sea interpuesto por una persona legitimada en los términos establecidos por el artículo 19 de la Ley 29/1998 Jurisdiccional Contencioso-Administrativa , con real y expresa voluntad de interponer el recurso, lo que en absoluto consta en el supuesto presente, pues de otro modo se estaría autorizando el ejercicio de acciones en nombre de terceros sin concurrir la expresa voluntad de recurrir de la persona legitimada para ello.

Ha de reseñarse finalmente que el criterio expuesto es el adoptado por el Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 18 de Mayo de 2.007 dictada en el Recurso de Apelación nº 240/07 derivado de la Sección Segunda de la Sala, que acuerda por mayoría entender que "el nombramiento de Letrado del turno de oficio confiere a éste la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación".

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 , procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación reseñado en el encabezamiento de esta sentencia y confirmamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid a que remite la presente resolución, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.