Sentencia Administrativo Nº 1136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4520/2004 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01136/2008

RECURSO Nº 4520/04

PONENTE SRA. Carmen Álvarez Theurer

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª Maria Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 4.520/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el letrado del ICAM D. Diego Zarza Arias en nombre y

representación de D. Millán contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de

octubre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas

selectivas de Ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 12 de julio de 2.004, de las que resultó excluido el

recurrente en la prueba de reconocimiento médico. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida

por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se reconozca el derecho del recurrente a que se le declares apto en la prueba médica, integrándose en el primer curso de ingreso que se inicie en la Escala de Formación de Ávila, y se proceda , una vez finalizado a su escalafonamiento con la promoción que le correspondía haber ingresado en el Cuerpo Nacional de Policía, con reconocimiento de los derechos inherentes a la condición de Policía, tanto profesionales como económicos y la indemnización en la cuantía igual a las retribuciones dejadas de percibir.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día 30 de abril de 2008, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Isabel Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de octubre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de Ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 12 de julio de 2.004, de las que resultó excluido el recurrente en la prueba de reconocimiento médico.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada, y en esencia, las siguientes alegaciones: que la exclusión del proceso selectivo se ha fundado en la apreciación por el Tribunal Médico de la existencia de una causa de exclusión, la contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1.988, del Cuadro de exclusiones médicas al apreciarle: Secuelas intervención quirúrgica por fractura de escafoides derecho : Material de osteosíntesís y pseudoartrosis, siendo así que cuando fue sometido a la prueba de reconocimiento médico exigida por las bases de la Convocatoria había superado ya todas las demás pruebas de conocimiento, e incluso las físicas, que considera estar plenamente capacitado para desempeñar la función de Policía y lo acredita con los informes médicos que aporta, que revelan que no sufre la patología que ha dado lugar a su exclusión del proceso selectivo; y que la constatación por parte del Servicio Medico de la D.G.P. de la existencia de material de osteosintesis y pseudoartrosis lo fue por sus propias manifestaciones, ya que el Tribunal no aprecio en ningún momento secuela ni cicatriz, ni anomalía en la funcionalidad, siendo el actor el que manifestó haber sido intervenido quirúrgicamente en el año 2001 y con motivo de estas manifestaciones se iniciaron las comprobaciones utilizando medios técnicos radiológicos, que no es de recibo en este caso una decisión discrecional por parte de la Administración que podría haber incurrido en desviación de poder, debiendo ésta atenerse a las Bases de la Convocatoria y, acreditada la inexistencia de la causa de exclusión, declarar superada la prueba de reconocimiento médico.

El Abogado del Estado, por su parte, interesa la desestimación argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refieren las Bases de la Convocatoria, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Entrando a conocer el fondo de la cuestión planteada, y para su adecuada resolución conviene en primer lugar poner de relieve los hechos acreditados tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que se habrá de encontrar la solución a adoptar, hechos que en síntesis son los siguientes: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimiento), la segunda (de aptitud física) y la tercera (psicotécnica) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico como sabemos, el recurrente resultó excluido al habérsele apreciado según el acta de los asesores especialistas, asumida por el Tribunal Calificador figuraba incurso en una causa de exclusión prevista en el punto 4.3.1. del Cuadro de exclusiones médicas, motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado el Sr. Millán , en consecuencia, "no apto"; 3º.- El hoy actor presentó ya al formular recurso de alzada contra la resolución por la que fue excluido tres certificados Médicos emitidos en julio de 2.004, en los que se sostiene que el hoy actor puede desarrollar cualquier tipo de actividad física con la mano operada 4º.- Practicada prueba pericial en las presentes actuaciones, por la Sra. Medico Forense Dra. Miramontes Castro se emitió Informe a la Sala, fechado el 30 de mayo de 2007 , en el que expresa que de la exploración realizada y como conclusiones médico-legales, "el Sr. Millán sufrió Fractura de Escafoides carpiano derecho, en el año 2000, recibiendo tratamiento quirúrgico con osteosíntesis por Pseudoartrosi, Actualmente persisten como únicas secuelas una cicatriz en dorso de muñeca derecha de 5cm. Y material de osteosintesis (tornillo de titanio tipo Seibinger) en escafoides carpiano derecho. SIN SECUELAS FUNCIONALES, por lo que se considera apto para toda realización profesional que implique cualquier uso de la mano derecha, incluyen do la profesión de policía".

CUARTO.- La Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)". En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el día 12 de julio de 2.004, apreció en el recurrente " Secuelas intervención quirúrgica por fractura de escafoides derecho: Material de osteosintesis y pseudoartrosis", lo que determinó su exclusión de aquél.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Así las cosas se hace indispensable destacar, en este momento, que para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, a saber, el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la "discrecionalidad técnica", pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. Para acercarnos al problema que en este momento nos ocupa es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, Ar. 4.874/1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental , que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en Autos, a instancias de la actora, y con todas las garantías exigibles, para determinar aquí es si la concreta causa de exclusión apreciada por el Tribunal Médico, concurría efectivamente. Pues bien, como hemos puesto de relieve anteriormente, el Dictamen Pericial emitido en fase de prueba por el Médico Forense revela que persisten como únicas secuela una cicatriz en dorso muñeca derecha y material de osteosintesis (tornillo de titano Seibinger), considerándolo apto para toda realización profesional que implique cualquier uso de la mano derecha, incluyendo la profesión de policía. A lo debemos añadir que consta en el expediente, como ya señalamos que hasta dos médicos especialistas en traumatología, tras llevar a cabo una exploración clínica del recurrente y practicarle las pruebas que consideraron precisas, emitieron diversos Informes, ya reseñados, en los que se afirmaba, entre otras consideraciones, que el hoy actor " no existen secuelas de dicha cirugía(excepto la cicatriz y considero que el paciente puede desarrollar cualquier tipo de actividad física con la mano operada.

El resultado de la prueba Pericial practicada a la que nos hemos referido en el apartado anterior, nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apto, del Sr. Millán , y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o disfunción en verdad inexistente. En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1.988 , a la cual se remite la Base 7º de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada.

QUINTO.- La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho del hoy actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición- libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Julio de 2.004 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe ser convocado el mismo para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió el hoy recurrente Sr. Millán .

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 4.520/04, promovido por el letrado del ICAM D. Diego Zarza Arias en nombre y representación de D. Millán contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de octubre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de Ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 12 de julio de 2.004, de las que resultó excluido el recurrente en la prueba de reconocimiento médico, y reconocemos el derecho del recurrente a ingresar como Alumno en el Centro de Formación del C.N.P. para la categoría de Policía de su Escala Básica si por la puntuación obtenida tuviera derecho a ello, con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento Quinto de esta Sentencia en. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Isabel Álvarez Tejero, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe