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Última revisión
06/07/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1136/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Rec 4942/2016 de 27 de Junio de 2017
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Tiempo de lectura: 143 min
Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Junio de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: YAGÜE GIL, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 1136/2017
Núm. Cendoj: 28079139912017100001
Núm. Ecli: ES:TS:2017:2487
Núm. Roj: STS 2487:2017
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
PLENO
Fecha de sentencia: 27/06/2017
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 4942/2016
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Fecha de Votación y Fallo: 08/06/2017
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil
Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mercedes Fernández-Trigales Pérez
Transcrito por: Nota:
Resumen
Impugnación de nombramiento del cargo de Presidente del TSJ de la Región de DIRECCION000 , realizado en ejecución de sentencia. Facultades discrecionales del CGPJ. Motivación suficiente. No se produce desviación de poder, ni arbitrariedad, ni discriminación de la mujer. Desestimación.
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4942/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mercedes Fernández-Trigales Pérez
Sala de lo Contencioso-Administrativo
PLENO
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis María Díez Picazo Giménez, presidente
D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez
D. Pedro José Yagüe Gil
D. José Manuel Sieira Míguez
D. Manuel Vicente Garzón Herrero
D. Segundo Menéndez Pérez
D. Eduardo Espín Templado
D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Emilio Frías Ponce
D. José Díaz Delgado
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Ángel Aguallo Avilés
D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. José Antonio Montero Fernández
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. José Juan Suay Rincón
Dª. Inés Huerta Garicano
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Jesús Cudero Blas
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Rafael Toledano Cantero
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
D. Mariano de Oro Pulido y López
D. Rafael Fernández Montalvo
En Madrid, a 27 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo 2/4942/2016, interpuesto por D.ª Milagrosa Noemi , representada por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García San Miguel Hoover y defendida por el Letrado D. Tomás Ramón Fernández Rodríguez, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 26 de mayo de 2016 y contra el Real Decreto 257/2016, de 10 de junio, por los que se nombró a D. Lucio Leoncio presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 .
Es parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, y es parte codemandada D. Lucio Leoncio , representado por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Martos y defendido por el Letrado D. Santiago Milans del Bosch.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
Antecedentes
Mediante otrosí solicitó la demandante que una vez contestada la demanda se declarase concluso el pleito sin más trámite.
Fundamentos
Los antecedentes de los mencionados acuerdo y Real Decreto, son los siguientes:
A) Por sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 10 de mayo de 2016, dictada en el anterior recurso contencioso-administrativo nº 189/2015 , se dispuso lo siguiente:
a) Anular el acuerdo del CGPJ de fecha 29 de enero de 2015, por el que se nombró a D. Lucio Leoncio Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 .
b) Retrotraer las actuaciones administrativas en el expediente de su razón 'a fin de que se resuelva por el órgano competente sobre la adjudicación de la plaza mediante resolución debidamente motivada en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta sentencia'.
B) Repuestas las actuaciones a ese fin, el CGPJ dictó un nuevo acuerdo de fecha 26 de mayo de 2016 (que es el aquí impugnado), en el que de nuevo se nombró Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 al codemandado Sr. Lucio Leoncio .
C) El citado acuerdo dice así, literalmente copiado:
«Dicho Acuerdo ha sido anulado por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1033/2016, de 10 de mayo de 2016 , dispuso la retroacción de las actuaciones para que se dictara un nuevo Acuerdo motivado en los términos que se indican en la resolución.
Dando cumplimiento al fallo de la sentencia 1033/2016 ; una vez examinada debatida la propuesta de la Comisión Permanente; tras el visionado de los videos de las comparecencias de los dos candidatos; y producida la oportuna deliberación y votación, el Pleno acuerda nombrar Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 a D. Lucio Leoncio , por período de cinco años y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El Acuerdo ha de adoptarse expresando la motivación que le ha sido exigida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia 1.033/2016 exteriorizando de manera específica o especial, con pleno respeto a lo señalado en dicha resolución, la valoración de los méritos que la sentencia califica de 'subjetivos', esto es, los currículos y programas de actuación de los candidatos.
La motivación se llevará a cabo ciñéndose a esos parámetros, si bien se hace necesario aclarar o, cuando menos, poner de manifiesto, que los términos de la motivación exigida son compatibles con una triple consideración previa de la que este Consejo debe necesariamente partir.
La primera consideración es que, si bien no es cuestionable ni ha sido cuestionado que tanto el marco reglamentario ( arts. 3 , 5 , 7 y 10 del Reglamento 1/2010 aprobado por Acuerdo de este Consejo de 25 de febrero de 2010) como las bases de la convocatoria concretan una serie de méritos que han de ser objeto de ponderación, lo cierto es que ni la convocatoria ni el marco reglamentario aplicable, y menos aún la Ley Orgánica del Poder Judicial, establecen ninguna jerarquía, preferencia o mayor calidad entre los distintos méritos a valorar o ponderar. En este punto no podemos por menos que recordar que conforme al Diccionario de la RAE, ponderar es 'examinar con cuidado algún asunto' o, según otra acepción, 'contrapesar, equilibrar', lo que lleva a la idea de valoración de conjunto que es función de este Pleno llevar a cabo, y que ninguna relación guarda con una inexistente gradación o jerarquización de méritos.
No es diferente la definición que la RAE hace del término ponderar en su Diccionario del español jurídico cuando dice, y citamos, que ponderación es el criterio de interpretación utilizado cuando está en juego la aplicación de diversas libertades o valores para dar preferencia a alguno, acción que, desde luego, corresponde a quien constitucional, legal y reglamentariamente tiene atribuida la misión y la facultad, la competencia, en definitiva, para ponderar o dar prevalencia a un criterio, y no a ningún otro órgano.
La segunda consideración, en concordancia con la anterior, es que el concurso en el que se produce el nombramiento no es un concurso reglado o baremado de méritos ( art. 326.20 LOPJ ). Aunque sea una obviedad señalarlo, ni el marco reglamentario, ni las bases de la convocatoria, ni menos aún la Ley Orgánica del Poder Judicial contienen ningún baremo, ni sería lícito construirlo sobre la marcha, alterando la naturaleza del procedimiento de nombramiento.
- Y la tercera consideración, y que nuevamente vuelve a estar en consonancia con las anteriores, es que este Consejo goza por mandato legal de una amplia discrecionalidad a la hora de priorizar aquellos méritos y capacidades que considere más relevantes o trascendentes para el desempeño de la concreta plaza a cubrir en cada caso y momento. Precisamente en eso consiste 'ponderar'. Esta es la forma en como la Ley Orgánica del Poder Judicial ha concretado, en el ámbito de este tipo de nombramientos, la función constitucional que a este Consejo, y exclusivamente a este Consejo, encomienda el art. 122.2 de la Constitución Española , que precisamente identifica los nombramientos y ascensos, junto con la inspección y el régimen disciplinario de los miembros del Poder Judicial, como el núcleo esencial de esa función constitucional.
Es cierto que, dentro del marco constitucional, el legislador puede limitar el margen de discrecionalidad. Y es cierto también que, donde no lo haga el legislador, el propio Consejo podría autolimitar su margen de discrecionalidad como, de hecho, ha llevado a cabo con el Reglamento 1/2010. Ahora bien, este Consejo no puede por menos que llamar la atención sobre la circunstancia de que la autolimitación se ha circunscrito, en el aspecto sustantivo, a señalar una serie de criterios susceptibles de ponderación (e insistimos, ponderación), cuidándose mucho de dejar expresado en el preámbulo del mencionado Reglamento en relación con dichos méritos, y citamos, que 'el Consejo puede libremente ponderar y considerar prioritarios para decidir la preferencia determinante de la provisión de estas plazas'. Y no vamos a insistir en lo quiere decir ponderar o, como dice el Reglamento, 'ponderar libremente': examinar con cuidado o contrapesar o equilibrar, en definitiva, valorar en conjunto y dar preferencia al criterio que se estime más adecuado.
Lo que este Consejo entiende que en ningún caso cabe aceptar es que donde el legislador no limite la discrecionalidad, o donde no se autolímite el propio Consejo, pueda un tercer órgano, el que sea, arrogarse funciones constitucionales que le son ajenas privando de ellas al órgano constitucional que las tiene atribuidas, degradándolo hasta hacer irreconocible su función, que no sería distinguible de la de un simple órgano administrativo.
Insistimos en que la motivación que seguidamente se expondrá parte de estas tres premisas que, a juicio del Consejo, no solo son compatibles con los términos de la sentencia 1033/2016 sino que, como no podría ser de otra manera, son las mismas premisas de las que forzosamente parte la propia sentencia.
Una vez dicho lo anterior, y sin perjuicio de dejar expresado que todos los candidatos han superado con solvencia el umbral de profesionalidad exigido, el Pleno de este Consejo concluye que D. Lucio Leoncio es la persona más idónea para la concreta plaza objeto de convocatoria. E igualmente concluye que es precisamente él el candidato con perfil profesional, méritos y capacidades más adecuados para la presidencia del TSJ de la Región de DIRECCION000 . Este Consejo considera su nombramiento decisivo para aspectos esenciales de la concreta política judicial, como el despliegue de la nueva oficina judicial en DIRECCION000 , el desarrollo de la mediación intrajudicial y la modernización organizativa y gubernativa del TSJ, cuyas líneas maestras corresponde fijar al CGPJ como manifestación de la función de gobierno del Poder Judicial que éste tiene expresamente atribuida, por imperativo de lo establecido en el artículo 122 de la Constitución .
La concreta ponderación de méritos que llevan a esa conclusión se expresa en los siguientes fundamentos.
El nombramiento del cargo de Presidente de Tribunal Superior de Justicia revela el ejercicio de una potestad en cuyo ejercicio concurren elementos reglados y elementos discrecionales, cuyas posibilidades de control judicial ha sido afirmada por una progresiva jurisprudencia, perfilando la naturaleza y justificación de aquélla, así como la funcionalidad y los límites de su fiscalización en el proceso contencioso- administrativo; viniendo a ser el paradigma jurisprudencial la sentencia 4 de febrero de 2011 (REC. 588/2009 ), principalmente FJ 3. También debemos hacernos eco de la STS 7 de febrero de 2011 (REC. 343/2009 ), principalmente FJ 8. Ambas resoluciones objeto de remisión por parte de STS 10 de mayo de 2016 (REC 189/2015 ).
Debe destacarse igualmente como el propio Reglamento 1/2010 que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales recoge en su cuerpo normativo aquella doctrina jurisprudencia, presándose así en su propio preámbulo, asumiendo el propio CGPJ una duradera autolimitación en el ejercicio de dicha potestad, por más que lo hace los precisos términos destacados en la alegación primera.
Como manifestación concreta de los criterios a tener en cuenta a la hora de proceder a los nombramientos de carácter discrecional cobra especial importancia como guía imprescindibles el mandato definido en el art. 3, apartado 1, Reglamento 1/2010 , 'las propuestas de nombramiento para provisión de plazas de carácter discrecional se ajustarán a los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional y, en su caso, de la función gubernativa propia de la plaza que se trate. En la provisión de las plazas a que se refiere el Reglamento se impulsarán y desarrollarán medidas que favorezcan la promoción de la mujer con méritos y capacidad.'
Debemos estar asimismo a los criterios recogidos en el Reglamento 1/2010, ya citado, Sección 3 del capítulo II, 'plazas de carácter gubernativo y de carácter jurisdiccional y gubernativo', art. 7 (Méritos comunes), art. 10 (Méritos' específicos para las Presidencias de Tribunales Superiores de Justicia y de sus Salas), y finalmente art. 5 (Méritos para la provisión de plazas reservadas a los miembros de la Carrera Judicial).
De la jurisprudencia citada, del cuerpo normativo que se hace eco de la misma, así como de la LO 3/2007, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, y del Reglamento 1/2010, debemos concluir los siguientes principios de necesaria evaluación respecto a la designación de cargos discrecionales:
(i) Necesaria motivación de los acuerdos, consecuencia de la interdicción de cualquier tipo de arbitrariedad.
(ii) Necesaria sujeción a los requisitos de mérito y capacidad.
(iii) Necesaria diferenciación, dentro del grado de discrecionalidad pertinente, entre los cargos de carácter estrictamente jurisdiccional y aquellos otros donde el elemento gubernativo cobre valor específico.
(iv) El mayor grado de discrecionalidad en el ámbito de los cargos más gubernativos no elude su necesario control judicial, que se sustente en elementos objetivos, independientemente de considerar valores difícilmente evaluables, pero siempre ajenos a cualquier empatía personal o afinidad política.
(v) Elemento de importancia concreta es el dirigido a garantizar la presencia efectiva de las mujeres con mérito y capacidad en los puestos gubernativos dando cumplimiento a principios recogidos en el cuerpo normativo citado, y a la política de que se hace eco el conjunto de Poderes del Estado, dentro de los distintos planes estratégicos.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, y para poder llevar a cabo una correcta evaluación de los distintos candidatos, conviene dejar constancia de la naturaleza del cargo judicial: Presidencia del Tribunal de Justicia de DIRECCION000 .
Sin perjuicio de sus funciones jurisdiccionales se trata de un cargo de alto contenido gubernativo, en el que las capacidades de gestión, de conocimiento de la situación, cobran especial relevancia.
El Pleno ha tenido en consideración para la designación del candidato que considere más idóneo los datos que obran en el expediente y, específicamente, el contraste entre los expedientes personales de los candidatos, sus respectivos currículos y anexos, los programas de actuación presentados, los informes emitidos (Servicio de Inspección, Comisión de Igualdad y Sala de Gobierno del TSJ de la Región de DIRECCION000 ), y muy específicamente el resultado de sus, respectivas comparecencias públicas, que han sido grabadas en vídeo y que se han efectuado durante el proceso de selección en cumplimiento de las previsiones reglamentarias, que ha vuelto a ser reproducidas mediante su visionado en el Pleno, erigiéndose así en un elemento relevante y fuente de convicción en su apreciación, permitiendo concluir de manera muy ilustrativa y positivamente diferenciadora (en forma, contenidos cuantitativos y cualitativos) la intervención del candidato finalmente nombrado.
Al realizar la ponderación de los méritos de los candidatos, el Pleno se ha ajustado a lo previsto en la convocatoria y en el Reglamento 1/2010, de Provisión de Plazas de Nombramiento Discrecional, donde se establecen las clases de méritos de necesaria valoración, tanto comunes como específicos, hasta un total de nueve aplicables al caso presente. La ponderación de tales méritos se ha realizado atendiendo a las consideraciones contenidas en la sentencia 1.033/2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.
Dicha sentencia constata en su fundamento jurídico quinto, apartados 1º a 4º a mayor entidad cuantitativa de los méritos de la Sra. Milagrosa Noemi en cuento a su mayor antigüedad en la Carrera Judicial, el tiempo servido en órganos colegiados, el haber ejercido en destinos de los órdenes jurisdiccionales, civil y penal y el mayor número de sentencias penales, además de civiles, que ha aportado. En la medida en que la constatación de esas circunstancias se agota, en su expresión numérica no es necesario insistir más en ellos.
En la valoración de los otros cinco méritos susceptibles de ponderación según el Reglamento 1/2010, la misma Sentencia se refiere en su fundamento jurídico quinto, apartado 9°, a los mayores méritos del Sr. Lucio Leoncio en lo relativo al ejercicio de profesiones o actividades jurídicas no jurisdiccionales de análoga significación, reseñando específicamente su actividad de formación, investigación, docencia y publicaciones. Continúa la Sentencia en su fundamento jurídico quinto, apartados 5°, 6° y 7°, haciendo una sucinta constancia de los méritos que concurren en cada uno de los candidatos en lo que se refiere a las aptitudes de dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, participación en órganos de gobierno del Poder Judicial y conocimiento de la situación de los órganos jurisdiccionales del territorio. Finalmente, respecto al último de los méritos susceptibles de valoración (los programas de actuación presentados por los candidatos), la repetida Sentencia reprocha -el déficit de motivación en la relevancia otorgada por el acuerdo de nombramiento al programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio , señalando al respecto (fundamento jurídico sexto) que '... resulta inexcusable aportar en sustento de la decisión un razonamiento especialmente cuidado que explique por qué razón el proyecto de actuación elaborado por el candidato designado tiene tal nivel de excelencia, por contraste dialéctico con el de los demás aspirantes, que permite inclinar la decisión a favor de aquél ...'.
En la medida en que la valoración de estos cinco méritos no se agota en una simple expresión numérica, se procederá a detallar la valoración que el Pleno - - hace de los mismos y que, se avanza ya, permite concluir una diferencia y prevalencia de los expuestos por D. Lucio Leoncio frente a los acreditados por Dª Milagrosa Noemi , méritos que se considera que son los que mejor se adaptan a las características de la plaza objeto de convocatoria y a los retos que debe afrontar en este momento la Presidencia del TSJ de la Región de DIRECCION000 , y que hacen a dicho candidato más idóneo para las concretas características y exigencias actuales del puesto que es objeto de convocatoria.
La mayor idoneidad del Sr. Lucio Leoncio para la plaza la sustenta el Pleno, en primer término, en la calidad, prolijidad, extensión, gran proyección de futuro y muy interesantes propuestas incluidas en el programa de actuación que ' ha presentado. Un total de 62 iniciativas, que articula a lo largo de los cuatro enfoques en que estructura su programa de actuación, y en concreto:
(i) Enfoque de calidad en la gestión gubernativa, que contiene concretas y muy interesantes iniciativas de mejora de los procesos y herramientas de dirección y gestión gubernativa en el ámbito del TSJ, como elaboración de planes estratégicos plurianuales y sus correspondientes planes operativos anuales; incorporación de la metodología de gestión por proyectos; implantación integral del sistema electrónico de gestión gubernativa para la eliminación del papel en dicho ámbito; fortalecimiento de los cuadros intermedios en todos los niveles de la organización judicial; o auditorías virtuales de los órganos judiciales de carácter transversal con enfoques temáticos sobre aspectos contenidos en la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, entre ellos, la puntualidad en el inicio de las vistas orales;
(ii) Enfoque de servicio público y orientación a la sociedad, los profesionales y los usuarios, que contiene interesantes propuestas en materia de relaciones con la sociedad; profundización en la transparencia y la rendición de cuentas; mejora en la atención e información al público y profesionales, proponiendo el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema regional único e integral de atención al público, soportado en una red regional de puntos de atención, entre otras medidas; fomento de la accesibilidad al servicio público de Justicia de grupos en riesgo de exclusión social; o la elaboración de las cartas de servicios de todas las dependencias judiciales;
(iii) Enfoque dirigido a obtener una mayor eficacia, eficiencia e impacto del trabajo jurisdiccional, con concretas y muy prometedoras iniciativas de mejora, homogeneización y transparencia en los sistemas y normas de reparto de asuntos; de optimización del trabajo de jueces y magistrados, con propuesta de replicación en la Región de DIRECCION000 de experiencias de otros territorios de implantación de tribunales de instancia de facto; reasignación de efectivos infrautilizados mediante la reconversión de órganos judiciales; extensión a otras jurisdicciones y partidos de la experiencia de elaboración de protocolos de unificación de criterios y buenas prácticas ya ensayados con éxito durante su gestión como decano del partido judicial de DIRECCION000 ; o fomento de la previsibilidad de la respuesta judicial, a través de la sub-especialización por materias, o la promoción de espacios presenciales y virtuales de encuentro de jueces y magistrados para una mayor homogeneización de criterios; y
(iv) Enfoque de innovación, modernización y excelencia organizativa, con concretas e interesantes propuestas en relación al despliegue gradual de la nueva oficina judicial; de gestión del cambio; y de mejora en la organización, procesos y herramientas a disposición de las oficinas judiciales.
.Este programa contrasta -descendiendo al contraste dialéctico ordenado por la sentencia de constante referencia- con la parquedad del programa de actuación presentado por la Sra. Milagrosa Noemi , que contiene escasas, genéricas y muy triviales propuestas, hasta el punto de que termina siendo una incógnita cuál es sería el programa que guiaría su actuación, incógnita que no ha despejado durante su comparecencia y que ha estado a la altura de la limitación del propio proyecto, y que se ha caracterizado por su vaguedad en las propuestas a las que ha aludido de manera desestructurada, tal y como se pone de manifiesto en el reexamen de la comparecencia después de su visionado en el Pleno. El Pleno no puede dejar de constatar en este Acuerdo que el visionado de las comparecencias evidencia la diferencia que media entre el planteamiento realizado por la Sra. Milagrosa Noemi y el Sr. Lucio Leoncio , cuya mayor comprensión, nos referimos a la del Sr. Lucio Leoncio , de las necesidades organizativas del TSJ y preparación para afrontarlas resulta indiscutible, rabiosamente, indiscutible, avasalladora incluso. 'En definitiva, una comparecencia de la que ha tomado visión directa el Pleno que pone de manifiesto, confirmando sin lugar a dudas la calidad de su programa de actuación, que D. Lucio Leoncio tiene una visión y comprensión de los retos organizativos del TSJ de DIRECCION000 muy superior a la de la Sra. Milagrosa Noemi , y una preparación acorde con esa superioridad.
En línea con esta apreciación, cabe destacar que las detalladas y elaboradas propuestas contenidas en el programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio merecen una valoración extraordinariamente positiva por parte del Pleno. Un programa que, junto al resto de méritos concurrentes a los que se hará posterior referencia, resulta decisivo' para el nombramiento, en la medida en que sus propuestas concretan, encarnan y proyectan de forma notable y definitivamente mejor que la otra candidata las opciones de política judicial que corresponde fijar en exclusiva a este CGPJ, aportándoles un dinamismo y proyección que se estiman del mayor interés para el TSJ de la Región de DIRECCION000 .
El Pleno ha valorado especialmente a este respecto las aportaciones y propuestas del Sr. Lucio Leoncio respecto de lo que para este Consejo son tres de los más importantes retos que afronta en el momento presente la organización judicial, en general, y el TSJ de DIRECCION000 , en particular. En primer lugar, los retos asociados a la implantación de la nueva oficina judicial y su incidencia sobre el trabajo jurisdiccional, cuyo despliegue -gradual y todavía no completado- en la Región de DIRECCION000 se viene produciendo desde el año 2011. En segundo lugar, los retos que plantean las recientes reformas legislativas de desarrollo de la mediación intrajudicial. Y en tercer lugar, la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa de los órganos de gobierno del Poder Judicial entre ellos, los Tribunales Superiores de Justicia.
Por otro lado, las propuestas del Sr. Lucio Leoncio no solo concretan, encarnan y proyectan de forma extraordinariamente mejor que la otra candidata las referidas opciones de política judicial, sino que están, además, avaladas en tales concretas líneas de actuación más relevantes para este CGPJ, por una trayectoria, experiencia, conocimientos y destrezas que hacen a dicho candidato particularmente idóneo para llevarlas a efecto.
(i) En primer lugar, el programa de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio se alinea y profundiza en uno de los principales retos y líneas de trabajo del CGPJ: el despliegue de la nueva oficina judicial y su incidencia en el trabajo jurisdiccional. Las propuestas y actuaciones citadas en este punto por el Sr. Lucio Leoncio vienen avaladas por su amplia experiencia y trayectoria en dicha materia. Su currículo evidencia que durante su amplio desempeño como magistrado-juez decano del Partido Judicial de DIRECCION000 se produjo el primer despliegue (junto con la ciudad de Burgos) de la nueva oficina judicial en el territorio nacional. Despliegue que, por su éxito, se ha convertido en referente nacional en nueva oficina judicial. Su experiencia en este tema se completa con su condición de miembro de la Comisión Jurídica Asesora Nacional para la implantación de la Nueva Oficina Judicial y, en su día, del Grupo Nacional de Apoyo para reforzar la participación del Consejo General del Poder Judicial en el despliegue de la Nueva Oficina Judicial. Su currículo evidencia, además, su participación en varias publicaciones, artículos y ponencias monográficas sobre la oficina judicial, la incidencia en la misma de las últimas reforma procesales, y sobre los mecanismos de gestión de disfunciones y conflictos derivados de su implantación. Trayectoria y experiencias que, ausentes en el caso de la Sra. Milagrosa Noemi , hacen al candidato designado especialmente indicado para tener un rol director en los sucesivos y ya programados despliegues de la nueva oficina judicial en el ámbito del TSJ de la Región de DIRECCION000 .
(ii) En segundo lugar, el programa de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio recoge uno de los principales retos y líneas de trabajo del actual CGPJ, cual es la promoción de la mediación intrajudicial como mecanismo complementario de resolución de conflictos. De nuevo en este punto, sin parangón alguno con la otra candidata, la trayectoria y experiencia del Sr. Lucio Leoncio otorgan consistencia y credibilidad a sus propuestas. Su currículo evidencia su condición de mediador titulado con los requisitos exigidos en el Real Decreto 980/2013, de 13 diciembre, de desarrollo de la Ley 5/2012, 6 julio, Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles; así como su condición de miembro de la Sección Española del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME), cuyo punto neutro de promoción de la mediación en la Región de DIRECCION000 coordina desde hace varios años Destaca también su protagonismo -durante su desempeño como magistrado- juez decano del Partido Judicial de DIRECCION000 - en el diseño y puesta en marcha de la Unidad de Mediación Intrajudicial de DIRECCION000 , reconocida como una de las más interesantes experiencias del panorama nacional para la incorporación de la mediación a la carta de servicios de la Administración de Justicia (en tales términos viene calificada por la Orden JUS 1721/2014 y por la concesión del Premio Calidad de la Justicia 2015 otorgado por el CGPJ). Y, finalmente, son también relevantes su labor de investigación como experto consultor internacional de la Comisión Europea en mecanismos alternos de resolución de conflictos, y sus varias publicaciones en el tema, que incluyen una monografía de autoría única sobre la mediación penal, y la participación en obras colectivas y artículos sobre la misma materia.
(iii) En tercer lugar, el programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio representa un paradigma en uno de los retos que afronta el sistema de Justicia español, en los que este CGPJ está especialmente involucrado, a saber: la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa de los órganos de gobierno del Poder Judicial, entre ellos, los TSJ. Destacan en este punto las muy interesantes propuestas contenidas en los cuatro ejes de su programa de actuación relativas a la innovación y modernización tendentes a la obtención de la excelencia organizativa y la calidad en la gestión gubernativa, señalando una serie de valiosas iniciativas en relación con la transparencia y la rendición de cuentas, planificación estratégica, optimización de recursos a través de la comarcalización y regionalización de órganos judiciales y servicios, (cooperación jurídica internacional, subastas judiciales, jurisdicción voluntaria, apud acta, ejecución, etc.), gestión del cambio y mejora de la organización de las oficinas judiciales y de los procesos y herramientas al servicio de la Administración de Justicia. Propuestas que no encuentran parangón alguno en el programa presentado por la Sra. Milagrosa Noemi y que, también en esta ocasión, se hallan avaladas por los muchos y variados proyectos y actuaciones ya ejecutados en anteriores responsabilidades por el Sr. Lucio Leoncio , así como por un muy relevante bagaje en labores de asesoramiento y consultoría internacional en materias relativas a la organización y gestión judicial, llevadas a cabo en más de 25 países, de la que son meros exponentes su intervención en la constitución y elaboración del 'Libro de Reglas' de la Corte de Estado para crímenes de guerra de Bosnia Herzegóvina o su intervención en la redacción de proyectos legislativos sobre organización y carrera judicial en Nicaragua, Honduras y Bolivia. Todo ello es valorado por el Pleno como revelador de un dinamismo y capacidad de iniciativa y gestión en el candidato que resultan del mayor interés para una presidencia de TSJ.
El Pleno aprecia muy positivamente la dilatadísima y muy rica y variada experiencia gubernativa del Sr. Lucio Leoncio , que lo hacen desde este punto de vista más idóneo para el cargo que la Sra. Milagrosa Noemi . La trayectoria y experiencia gubernativas del Sr. Lucio Leoncio recorren buena parte de la escala orgánica de gobierno del Poder Judicial (decanatos, sala de gobierno y, órganos técnicos del CGPJ), superando en variedad de responsabilidades asumidas y duplicando en duración la de la Sra. Milagrosa Noemi .
(i) En primer lugar, el Sr. Lucio Leoncio acumula una experiencia como juez decano de casi ocho años frente a los menos de tres años de la Sra. Milagrosa Noemi . De ellos, el Sr. Lucio Leoncio ha ejercido durante seis años en un partido judicial capitalino (el de DIRECCION000 , con 54 unidades judiciales a su cargo), mientras que la experiencia decanal de la Sra. Milagrosa Noemi se contrae a dos años en el partido judicial de Lorca (con dos juzgados, uno de primera instancia y otro de distrito en aquella fecha), y ocho meses en el decanato de Vitoria, que en aquella fecha contaba solo con siete juzgados, cuatro de primera instancia y tres de distrito.
(ii) El Sr. Lucio Leoncio presenta también una dilatada experiencia ' gubernativa como miembro de la Sala de Gobierno del TSJ de la Región de DIRECCION000 , coincidente en este punto con la de la Sra. Milagrosa Noemi ; cargo que ambos han desempeñado ininterrumpidamente desde el mes de diciembre de 2009 hasta la fecha de la convocatoria de esta plaza, a la que la ésta última adiciona dos meses de pertenencia a la Sala de Gobierno del TSJ de Castilla-La Mancha.
(iii) El Sr. Lucio Leoncio completa su experiencia gubernativa con su destino (que no tiene parangón en la trayectoria de la Sra. Milagrosa Noemi ) durante casi tres años (981 días, del 7 de mayo de 2003 al 12 de enero de 2006) como letrado del Gabinete Técnico del Consejo General del Poder Judicial, en el que llegó a ostentar el cargo de Letrado-jefe de Servicio.
(iv) Adicionalmente, el Sr. Lucio Leoncio ha mantenido una participación permanente, intensa y variada en actividades y responsabilidades relacionadas con aspectos gubernativos: que no encuentra tampoco parangón en la trayectoria de la Sra. Milagrosa Noemi . Así, aquél es miembro de la Comisión Jurídica Asesora Nacional para la implantación de la Nueva Oficina Judicial; fue miembro del Grupo Nacional de Apoyo para reforzar la participación del Consejo General del Poder Judicial en el despliegue de la Nueva Oficina Judicial, creado en el mes de noviembre de 2010; ha sido miembro desde el año 2009 hasta la fecha de la convocatoria- de la Comisión Nacional de Jueces Decanos de España; y ha sido coordinador del Plan de Formación Territorial Descentralizada de Jueces y Magistrados en la Comunidad Autónoma de DIRECCION000 durante los años 2006 a 2014, ininterrumpidamente.
(v) Tan amplia, rica y variada trayectoria gubernativa, muy superior, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, a la de la Sra. Milagrosa Noemi , permite atribuir al Sr. Lucio Leoncio un conocimiento intenso del Derecho Orgánico Judicial y su aplicación práctica y operativa de funcionamiento, así como una perspectiva panorámica -hacia arriba y hacia abajo en la escala jerárquica- del organigrama de gobierno interno del Poder Judicial, que el Pleno considera de gran interés e idoneidad para ejercer como Presidente de un TSJ y asumir los retos antes señalados.
El Pleno aprecia también de forma altamente positiva él perfil y trayectoria profesionales del Sr. Lucio Leoncio , dada su condición de miembro de las carreras fiscal y judicial, en las que ingresó por oposición (con el número 3 de su promoción de ingreso en la Carrera Judicial), lo que marca una diferencia con la carrera profesional de la Sra. Milagrosa Noemi , que ingresó a través de la extinta categoría de jueces de distrito y no es miembro de la Carrera Fiscal. De destacar es también la amplísima actividad docente e investigadora del Sr. Lucio Leoncio , de la que son muestra sus publicaciones y artículos, así como su dilatada y muy valiosa experiencia como asesor y consultor en el ámbito internacional (más de 25 países) en programas y proyectos de Naciones Unidas, la Unión Europea, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Agencia Española de Cooperación, relacionados con la organización del Poder Judicial y la Carrera Judicial.
SEXTO. Conocimiento de la situación de los órganos jurisdiccionales comprendidos en el ámbito del TSJ de la Región de DIRECCION000 ( art. 10.a del Reglamento 1/2010 ).
El Sr. Lucio Leoncio acredita también un amplio conocimiento de la situación de los órganos judiciales de su territorio, consustancial no solo a su condición de miembro de la Sala de Gobierno de dicho TSJ desde el año 2009, sino también como consecuencia de su desempeño como juez decano del Partido Judicial de DIRECCION000 durante los últimos seis años, lo que, dada la concentración de órganos en la capital (la macrocefalia de la que ilustrativamente habla en su comparecencia), le otorga un conocimiento muy preciso y concreto sobre el 47'7 °A de los órganos judiciales de toda la Comunidad Autónoma y el 64'5 % de los jueces y magistrados destinados en la Región.
El Pleno valora también a favor de la idoneidad del Sr. Lucio Leoncio para el cargo, su acreditada y muy amplia y rica experiencia en la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, gestión de proyectos y representación institucional. Experiencia polifacética obtenida con ocasión de su trabajo como letrado del Gabinete Técnico del CGPJ y Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del CGPJ (dirigiendo un equipo de 12 personas, incluidos otros cuatro letrados); por su condición de encargado durante tres años de la Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana (con la carga organizativa y de coordinación de los grupos de trabajo integrados por representantes de los 22 poderes judiciales iberoamericanos que ello conlleva); a través de su trabajo en la coordinación de la Red Europea de Consejos de la Judicatura; por su condición de responsable durante tres años de las redes judiciales de cooperación civil y-penal europea e iberoamericana; y como decano -del Partido Judicial de DIRECCION000 (dirigiendo un equipo de 17 personas y ordinando a 60 jueces y magistrados).
Experiencia práctica complementada, además, con formación académica específica (que desgrana en su currículo) en planificación estratégica orientada al sector público, dirección y motivación de equipos de trabajo y dirección pública de instituciones político-administrativas. Una experiencia organizativa, de dirección y gestión de recursos que, por tanto, va mucho más allá de la que puede predicarse de la Sra. Milagrosa Noemi como consecuencia de su desempeño jurisdiccional en una sección de Audiencia Provincial, que es el único y muy limitado espacio de dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos en el que ésta se ha desempeñado en las últimas dos décadas.
La convicción con la que el Sr. Lucio Leoncio ha trasladado sus claros mensajes en su comparecencia que fue visionada durante la celebración del Pleno revela también que la preparación para el liderazgo del que es prueba su currículo profesional es un elemento del que este Consejo no puede prescindir.
Partiendo, como hace la Sentencia 1.033/2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo tantas veces citada, de la mayor entidad cuantitativa de los méritos que adornan a la Sra. Milagrosa Noemi en cuanto a su mayor antigüedad en fa Carrera Judicial, el tiempo de servicio en órganos colegiados, el haber ejercido en destinos de los órdenes jurisdiccionales civil y penal y en el mayor número de sentencias penales, además de civiles, que presenta, ello no obsta para constatar también la acreditada excelencia profesional del Sr. Lucio Leoncio en el ámbito estrictamente judicial, manifestada en la calidad de las resoluciones judiciales aportadas; su amplia y actualizada experiencia en la jurisdicción penal (que el Pleno considera especialmente indicada para la Sala Civil y Penal del TSJ de un territorio que no tiene derecho civil foral o especial y llamada a asumir la segunda instancia penal); y con una antigüedad en la Carrera Judicial de más de veinticinco años al momento de la convocatoria que, aunque menor que la que tiene la Sra. Milagrosa Noemi , supera con creces los tiempos mínimos legalmente exigidos (quince de pertenencia a la Carrera Judicial y diez en la categoría de magistrado) para aspirar a este cargo.
Llegados a este punto, teniendo en cuenta la naturaleza de la plaza objeto de nombramiento y bajo los parámetros que imponen los principios de mérito y capacidad, el resultado de la ponderación de los méritos alegados y acreditados por los candidatos conduce necesariamente a concluir que, a juicio de este Pleno, D. Lucio Leoncio es el candidato más idóneo para el- desempeño de la plaza de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 .
Una vez enunciado el resultado de la ponderación de los méritos alegados y acreditados por los candidatos, y previo realizar una declaración final relativa a la asignación de la plaza, se hace necesario tomar en consideración la cuestión que se enuncia en el título del presente fundamento, cuya importancia impone una consideración específica. Ello es así por ser exigencia de nuestro ordenamiento jurídico, de la que este órgano judicial se hace eco, el promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Y no simplemente como una postura teórica, sino llevado a la práctica, tratando de alcanzar los objetivos señalados en la LO 3/2007, en el Reglamento 1/2010, así como en Acuerdo de este CGPJ que datan del año 2005. Eso sí, siempre en parámetros de mérito y capacidad.
El Pleno deja constancia de que, tanto en el procedimiento de incorporación de informes previos, entre los que se encuentra el emitido por la Comisión de Igualdad del propio CGPJ, como al tiempo de la deliberación y de la toma de decisión por el Pleno, se han tenido en consideración los principios rectores tendentes a asegurar la presencia equilibrada de la mujer en cargos discrecionales. Este Consejo, por lo tanto, sí ha realizado el esfuerzo y la actividad tendente a conocer el impacto de género en su decisión y a ponderar la concurrencia en el caso presente de tales principios rectores.
Cuestión distinta, sin embargo, es que las normas y principios que orientan a la presencia equilibrada de la mujer en cargos discrecionales operen con rígido automatismo cada vez que una mujer concurra con candidatos varones a una plaza de nombramiento discrecional, con subsiguiente desplazamiento obligado e incondicionado de éstos últimos. Ello solo ocurrirá cuando nos encontremos ante candidatos que, como resultado de la valoración efectuada por el Consejo, éste aprecie una idoneidad parangonable o una igualdad sustancial de méritos entre candidatos de distinto género. Esta no es, sin embargo, una circunstancia que acontezca en el presente caso, en el que el Pleno, en ejercicio de sus facultades a la hora de ponderar y priorizar los méritos que ha juzgado determinantes para la provisión de la plaza en cuestión, ha concluido con la existencia de una diferencia de idoneidad a favor del candidato varón para dicho cargo, en atención a la superior valoración de su currículo y su programa de actuación, globalmente considerados, respecto de los- presentados por la candidata mujer, y a las mayores cotas de capacidad y mérito de aquél sobre ésta en orden al desempeño del concreto cargo a cubrir, tal y como ha sido minuciosamente expresado en los párrafos precedentes, a los que nos remitimos y damos aquí por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.»
Consta en el expediente que en relación con este acuerdo plenario las Vocales del CGPJ D.ª Amparo Esperanza , D.ª Sara Sandra , D.ª Monica Herminia y D.ª Fermina Vanesa , así como el vocal D. Marcelino Lorenzo , formularon voto particular fechado el día 22 de mayo de 2016, con el siguiente contenido:
«Con el máximo respeto a la decisión de la mayoría del Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre la ejecución de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016 , relativa al nombramiento de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , pero también desde nuestro absoluto desacuerdo con la forma y el fondo de dicha decisión, nos vemos en la obligación de expresar nuestra discrepancia con el Acuerdo ejecutada, y en cuanto al nombramiento que se reitera, minusvalora el ejercicio de la función jurisdiccional, infringe los principios de mérito y capacidad, incumple los requisitos anunciados en la convocatoria, incurre en discriminación proscrita en el art. 14 de la Constitución Española , e integra, nuevamente, su supuesto de desviación de poder.
La Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, núm. 1033/2016 de 10 de mayo , estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 189-2015 interpuesto por Milagrosa Noemi contra el Acuerdo del Plano del Consejo General del Poder Judicial de fecha 29 de enero de 2015, por el que se nombró D. Lucio Leoncio Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION000 , y en consecuencia anula dicho Acuerdo y retrotrae las actuaciones administrativas en el expediente de su razón a fin de que se resuelva por el órgano competente sobre la adjudicación de la plaza mediante resolución debidamente motivada en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
Estos términos se concretan, conforme a lo expresamente dispuesto en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, 'en la observancia y respeto de la pautas que hemos explicado en los fundamentos de Derecho 6º y 7º anteriores, en los que, resumidamente, se expresa que en un supuesto como el actual en que la valoración de los elementos objetivos de la recurrente se impone tan claramente sobre los del candidato designado, se revela como exigencia insoslayable un plus de motivación en el acuerdo de nombramiento que justifique debidamente la significativa relevancia concedida al resto de los requisitos anunciados en el acuerdo de convocatoria'.
La Sentencia que se ejecuta, citando la Sentencia de 4 de febrero de 2011, rec. 588/2009 FJ 4º, advierte, en todo caso, de la necesidad de evitar el resultado 'de que la reposición de actuaciones dé lugar a la misma decisión aunque con otro ropaje y que al fin y a la postre desemboque en una repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes y con arribada a la misma resolución de fondo'.
A nuestro entender lo que realiza la mayoría del Pleno del Consejo en la nueva resolución, que reitera el nombramiento anterior, es precisamente lo que el Tribunal Supremo considera necesario evitar: adoptar la misma resolución con distinto ropaje. Un ropaje que minusvalora, y prácticamente anula, los méritos de naturaleza jurisdiccional, para primar los extrajurisdiccionales, incluidas las funciones asistenciales en el propio Consejo.
En síntesis, la supuesta ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo lo que hace es extenderse en consideraciones sobre propuestas de actuación de carácter gerencial, valoradas en absoluta subjetividad, y obviar que lo que se está nombrando es al Presidente de un Tribunal de Justicia. El Presidente de un Tribunal Superior de Justicia, cuya función esencial es la de resolver los recursos jurisdiccionales que deben garantizar, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, la seguridad jurídica, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la predictibilidad de las resoluciones judiciales y la unidad del ordenamiento jurídico.
Funciones jurisdiccionales que, en la prolija argumentación de la mayoría, brillan absolutamente por su ausencia, ante el desmesurado peso, a nuestro entender arbitrario, que se atribuye a las labores gubernativas, valorando de un modo exclusivo y excluyente factores relacionados con la gestión. Factores que son relevantes, no cabe duda, pero que no pueden ser los únicos determinantes para el nombramiento de un cargo jurisdiccional. Máxime cuando la nueva regulación del proceso penal le atribuye la Presidencia del Tribunal que debe resolver todos los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los órganos jurisdiccionales penales más relevantes de la Comunidad, siendo la experiencia jurisdiccional del candidato nombrado en la resolución de recursos de apelación nula, por su exclusiva dedicación hasta la fecha del nombramiento anulado a órganos unipersonales, frente a los veintitrés años de experiencia en este tipo de recursos de la candidata alternativa, preterida por el Pleno por segunda vez.
En nuestra opinión, a la vista del contenido de los fundamentos quinto, sexto y séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo, este absoluto desconocimiento de los méritos jurisdiccionales que se aprecia en la profusa argumentación de la mayoría, suplantados por los gerenciales, no puede tener otra explicación que el hecho de que tomar en consideración los méritos jurisdiccionales llevaría necesariamente a la mayoría del C.G.P.J a tener que efectuar el nombramiento en favor de una candidata no deseada, lo que, a falta de una justificación razonada y razonable, constituye una muestra clara de arbitrariedad que da lugar a una auténtica desviación de poder.
Destaca en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Supremo cuya ejecución analizamos, un razonamiento que por su lógica, coherencia y claridad de la exposición de las funciones esenciales del CGPJ, se muestra como absolutamente evidente. Dice el Tribunal Supremo al valorar la 'endeble' motivación del nombramiento que anula que 'tratándose al fin y al cabo de una vacante judicial que conlleva un importante perfil de ejercicio puramente jurisdiccional, la formación que de verdad importa con carácter principal es la formación para el ejercicio de la función judicial, y en este punto falta por completo un razonamiento que evidencie un plus de méritos para el designado por comparación con los otros aspirantes'.
Pues bien, en el caso actual, por más esfuerzo que se realice en el análisis de la prolija motivación del nuevo acuerdo dictado, la conclusión sigue siendo la misma: falta por completo un razonamiento que evidencie un plus de méritos en el ejercicio de la función judicial para el designado en comparación con la otra aspirante.
Constituye un esfuerzo inútil, que en el caso actual conduce a la desolación, intentar encontrar a lo largo de la nueva fundamentación del acuerdo una argumentación que otorgue la más mínima consideración al ejercicio, la experiencia y la excelencia jurisdiccional, en todos los sentidos, y específicamente en órganos jurisdiccionales superiores como los que va a presidir, 'per saltum', el nombrado, frente a las habilidades de gestión, a las que se otorga un valor absoluto, olvidando que esencialmente se está eligiendo un cargo jurisdiccional.
Estimamos, por ello, que simplemente se ha sustituido la insuficiencia de motivación que presentaba la resolución anulada, por un desmenuzamiento de los motivos ya expresados en la misma, incurriendo la nueva fundamentación en manifiesta arbitrariedad.
Puede decirse, con carácter general y de forma sintética, que una motivación es arbitraria, en primer lugar cuando utiliza argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones falsas, y, en tercer lugar, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe adoptarse. Pues bien, en el caso actual no solo concurren en la resolución de la que discrepamos uno de estos vicios argumentativos, sino que concurren los tres, como señalaremos sucintamente.
Como es natural mostramos nuestra conformidad con las alegaciones iniciales del Acuerdo que defienden la competencia del CGPJ en el ejercicio de sus funciones constitucionales.
Pero debemos discrepar de la apreciación que parece atribuir al Tribunal Supremo un exceso de jurisdicción, cuando se dice literalmente en el Acuerdo de la mayoría que 'en ningún caso cabe aceptar que ...... pueda un tercer órgano, el que sea, (evidentemente se refiere al Tribunal Supremo) arrogarse funciones constitucionales que le son ajenas privando de ellas al órgano jurisdiccional que la tiene atribuidas...'.
Estimamos que, por la propia esencia de sus funciones, el CGPJ es el primer obligado a respetar las resoluciones judiciales, especialmente cuando proceden del Tribunal Supremo, y a asumir los límites que se establecen por la doctrina jurisprudencial.
El núcleo esencial de esta doctrina jurisprudencial se encuentra en la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 (Recurso 407/20069 , en la que se establecen tres premisas básicas: 1ª) la libertad de apreciación que corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en cuanto órgano constitucional con un claro espacio de actuación reconocido; 2ª) la existencia de unos límites, también constitucionales, que necesariamente condicionan esa libertad y están constituidos por los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad ( artículos 23.2 , 103.3 y 9.3 CE ); y 3ª) la significación que ha de reconocerse al requisito de motivación.
Y en la ejecución de esa doctrina no cabe apreciar que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se haya arrogado, en absoluto, funciones constitucionales que no le son propias, sino que ejercita las funciones específicas que tiene atribuidas como Poder Judicial en sentido propio.
Esta doctrina jurisprudencial ha adquirido, además, rango normativo dado que el propio CGPJ la incorporó consciente y explícitamente a sus reglamentos, primero a través de la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y
Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, mediante el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Plano de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).
Y este Reglamento 1/2010, contiene prescripciones básicas a las que tiene que someterse necesariamente el nombramiento que cuestionamos, estableciendo el artículo 3º, apartado 1 º, que 'las propuestas de nombramientos para provisión de las plazas de carácter discrecional se ajustarán a los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional y, en su caso, de la función gubernativa propia de la plaza de que se trate. En la provisión de las plazas a que se refiere este Reglamento se impulsarán y desarrollarán medidas que favorezcan la promoción de la mujer con méritos y capacidad'. Pues bien, ninguno de estos dos principios han sido cumplidos en la resolución de la que discrepamos.
La sentencia que debe ser ejecutada constata en el fundamento jurídico quinto que desde el punto de vista de los méritos susceptibles de mayor objetivación, la demandante se sitúa en una posición de ventaja sobre el otro aspirante. El Acuerdo del que discrepamos no puede desconocer esta afirmación, pero inmediatamente degrada esta apreciación del Tribunal Supremo referida a la valoración de los méritos jurisdiccionales de la demandante a una cuestión 'meramente cuantitativa', que se agota en su 'expresión numérica', (apartado 2º c, del Acuerdo), por lo que no es necesario 'insistir más en ellos', prescindiendo seguidamente de tomarlos en consideración.
Es claro que este punto de partida de la motivación del Acuerdo mayoritario no responde a los criterios de la razón ni de la lógica y tampoco a las reglas de la experiencia, por lo que incurre en arbitrariedad. La antigüedad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, la experiencia en el desempeño de la jurisdicción en órganos colegiados, el tiempo de servicio en las jurisdicciones civil y penal o el examen de las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica dictadas en el ejercicio de la función jurisdiccional, aportadas por ambos aspirantes, no constituyen méritos meramente 'cuantitativos', como los califica el Tribunal Supremo, que como tales figuran expresamente en los primeros apartados de la convocatoria de la plazo, que es la norma que rige su adjudicación, y en los que la superioridad de la candidata postergada es manifiesta.
Es ilógico y no responde a las reglas de la experiencia, por ejemplo, que para seleccionar al Presidente del Tribunal de Justicia más importante de una Comunidad Autónoma no se valore su experiencia jurisdiccional en órganos colegiados, que proporciona un conocimiento de las técnicas y habilidades propias de la deliberación, que la experiencia acredita que no son fáciles de adquirir aunque se minusvaloren en el Acuerdo. Es ilógico, irrazonable y no responde a las reglas de la experiencia, que para el nombramiento del Presidente de un Tribunal de Justicia que constituye la cúspide jurisdiccional de una Comunidad Autónoma, y cuya competencia jurisdiccional prioritaria es la resolución de recursos, no se valore la experiencia en resolución de recursos que proporciona el haber accedido al segundo grado de la jurisdicción; experiencia que en el caso actual presenta una desproporción de 23 años frente a ninguno. Es ilógico, irrazonable y no responde a las reglas de la experiencia, que para presidir el Tribunal que, conforme a nuevo modelo procesal penal, va a asumir por primera vez en nuestra historia el enjuiciamiento en segunda instancia de los procedimientos por delitos graves, no se valore la experiencia y la excelencia en el conocimiento de estos procedimientos, pues difícilmente se puede liderar y coordinar una doctrina jurisprudencial uniforme en apelación respecto de una materia que nunca se ha conocido en la instancia. Y, en esta materia, la ventaja de la candidata pospuesta es de dieciséis años de experiencia en el enjuiciamiento penal de los delitos competencia de las distintas secciones de la Audiencia Provincial frente a cero. Y todo esto es especialmente relevante cuando se trata de una Comunidad Autónoma en la que, por desgracia, han proliferado los casos de corrupción. Circunstancia a la que la candidata Dña. Milagrosa Noemi prestó singular atención en la presentación de su programa de actuación y que, sin embargo, no merece ni una línea en el del candidato finalmente vuelto a nombrar.
Es por ello por lo que el Artículo 10 del Reglamento citado considera expresamente como un mérito específico para el nombramiento de las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia 'la experiencia en órganos colegiados'. Mérito específico que en el candidato nombrado por segunda vez brilla por su ausencia.
Pero lo que desde luego es manifiestamente arbitrario calificar como meramente cuantitativo, es la valoración como mérito del examen de las resoluciones jurisdiccionales de especial relevancia jurídica y significativa calidad técnica dictadas en el ejercicio de la función jurisdiccional, aportadas por ambos aspirantes. No se trata aquí de la mera valoración del número de sentencias aportadas, que no es lo relevante. Ni siquiera, en el caso actual, de la valoración de su excelencia técnica, pues ambos candidatos son excelentes juristas. Se trata esencialmente de constatar que las sentencias aportadas por el Magistrado nombrado se han dictado en todo caso en procedimientos de primera instancia, y en concreto en el enjuiciamiento de delitos menores, con independencia de su complejidad, mientras que las 34 sentencias civiles aportadas por la candidata propuesta se han dictado en segunda instancia, resolviendo recursos de apelación, y las 17 sentencias penales se han dictado, bien en procedimientos por delitos graves, precisamente de los que tendrá que conocer por vía de recurso el Tribunal Superior cuyo Presidente se está nombrando, bien en apelación, poniendo de relieve el dominio de una técnica jurisdiccional que el candidato nombrado no había tenido todavía oportunidad de inaugurar en la fecha de su solicitud del cargo.
No se trata, con esta argumentación, de cuestionar la competencia discrecional del CGPJ en este tipo de nombramientos, pero sí de afirmar que resulta arbitrario anular la propia esencia de la valoración de la experiencia jurisdiccional, para tomar en consideración exclusivamente los méritos de naturaleza gubernativa. Y son estos méritos los que se valoran de modo exclusivo al primar absolutamente un programa de actuación en el que, sin cuestionar su interés, abundan las medidas referidas a cuestiones de naturaleza gubernativa, y son mucho menos relevantes las relativas a cuestiones jurisdiccionales.
Porque, como razona la sentencia del Tribunal Supremo de cuya ejecución se trata, si la valoración subjetiva del programa de actuación 'resultase susceptible de sostener sin más, por sí solo y al margen de los demás, el sentido de la decisión, realmente holgaría analizar los restantes criterios de valoración. Bastaría con requerir a los potenciales aspirantes la aportación de un proyecto de actuación y luego convocarles a una entrevista para su exposición y discusión, sin necesidad de valorar cualesquiera otras cuestiones'.
Y, como es evidente que no es esto lo que se establece en las bases de la convocatoria, se incumple la normativa a la que debe someterse la decisión, al atribuir la Presidencia del Tribunal Superior de justicia en función de las promesas formuladas en el programa, sin consideración alguna a los méritos acreditados. Con tal proceder, la minuciosidad de los términos de la convocatoria se convierte en una mera cobertura formal, para revestir de apariencia de objetividad una decisión puramente subjetiva. Una decisión que en la práctica es arbitraria, pues incluso en los casos extremos de diferencias abismales en los parámetros objetivables que se configuran expresamente como mérito específico, como lo es el destino en Tribunales Colegiados, lo único determinante para la designación es el que se hace figurar de modo rutinario en todos los nombramientos cuestionables: el 'dinamismo' y la 'proyección de futuro' apreciados subjetivamente en el proyecto de actuación.
El Acuerdo mayoritario, del que discrepamos, define los retos más importantes que afrontan en este momento los Tribunales Superiores de Justicia, como premisa para seguidamente argumentar que el candidato que apoya es el mejor preparado para hacer frente a estos retos. Pero la premisa no responda a la realidad, y en consecuencia la conclusión también es errónea.
Según el acuerdo mayoritario los retos actuales de los TSJ son los asociados a la implantación de la nueva oficina judicial, los que plantea la mediación intrajudicial y la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa.
Este planteamiento no se corresponde con la realidad. El reto más relevante que se plantea en la actualidad a los Tribunales Superiores de Justicia es estrictamente jurisdiccional: la asunción de la nueva función de resolución de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por la totalidad de las secciones penales de la Audiencia Provincial en el enjuiciamiento de los delitos más graves.
Hace dieciséis años que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su resolución del caso Gómez Vázquez contra España, dictaminó que el sistema español de recursos penales vulneraba el art 14.5º del PIDCP e instó al Estado español a establecer un recurso que permitiese la revisión íntegra de toda sentencia penal condenatoria. El cumplimiento por el Legislador de lo dispuesto en el PIDCP(y también en el Protocolo 7º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos), se demoró mucho pero finalmente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha generalizado el derecho a la doble instancia. La puesta en marcha de este nuevo modo supone en la actualidad el reto más serio, en el orden jurisdiccional y en el organizativo, para los Tribunales Superiores de Justicia.
Pues bien, para hacer frente a este reto, más acuciante que la oficina judicial que lleva ya más de cinco años implantándose en DIRECCION000 , quien presenta un mejor perfil es la candidata preterida, que dispone de una gran experiencia en la técnica de resolución de recursos de apelación, y que ha ejercido durante dieciséis años precisamente en una de las secciones penales de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .
Según la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, el Consejo dispone en los nombramientos de cargos judiciales, como el que nos ocupa, de un amplio margen de apreciación con respecto al programa de actuación de los candidatos. Ello es así, porque a través del examen y la valoración de dicho programa el Consejo puede comprobar el grado de concordancia de sus objetivos y líneas de actuación con las opciones de política judicial adoptadas por el propio Consejo.
Ahora bien, para apreciar esa sintonía es preciso que esas opciones de política judicial existan; es decir, que el Consejo las haga aprobado previamente y que, luego, en las bases de las convocatorias se identifiquen los objetivos que hayan de contemplar los programas que deben presentar los candidatos.
Sucede, sin embargo, que el consejo no ha adoptado esos objetivos ni definido sus opciones de política judicial. No existe acuerdo alguno del Pleno que lo haya hecho. Tampoco las bases dicen nada sobre tan importante cuestión.
Así las cosas, la aplicación de ese criterio carece en esta caso, y en otros muchos anteriores, de la premisa fundamental: una referencia cierta, siquiera aproximada, de cuál sea esa política judicial. En su ausencia, todo lo que se diga sobre este punto carece de objetividad y, por tanto, de valor.
En definitiva, no se pretende entrar en el detallado análisis de la relevancia de las 62 medidas propuestas por el Sr. Lucio Leoncio en su hiperbolizado programa de actuación. No se cuestiona su interés ni su proyección de futuro. Tampoco se acepta la negativa valoración del acuerdo mayoritario respecto de las propuestas de actuación de la candidata preterida, pues pueden tener un menor nivel de concreción pero abarcan de modo genérico los problemas más relevantes que se pueden plantear al Presidente del TSJ de DIRECCION000 , y enfocan su resolución.
Lo que se cuestiona es la absoluta desatención a los criterios de mérito y capacidad en el ámbito jurisdiccional que trasluce el Acuerdo. Parece que se está eligiendo simplemente un Gestor, y no el Presidente del Tribunal más relevante de la Comunidad Autónoma. Y con ello se genera una gran desconfianza en la sociedad y en la carrera judicial en relación con estos nombramientos. Si lo que se valora para alcanzar una alta responsabilidad jurisdiccional, hoy con unas competencias judiciales reforzadas en un ámbito muy relevante y delicado, son exclusivamente los méritos extrajudiciales, las técnicas de gestión, el desarrollo de funciones en el ámbito internacional absolutamente ajenas a las competencias del Presidente de un Tribunal Superior de Justicia, la incorporación como Letrado al CGPJ, etc., etc., mientras que el ejercicio de la función jurisdiccional, por prolongada y excelente que pueda ser, carece de reconocimiento alguno, incluso en supuestos límite en que las diferencias curriculares en el ámbito jurisdiccional son abismales, la conclusión es muy descorazonadora, y la confianza en el Órgano de Gobierno del Poder Judicial se verá seriamente perjudicada, como ya está sucediendo.
En definitiva, se prima la proximidad al Consejo proporcionada por la condición de Letrado (¡durante casi tres años!, precisa con entusiasmo el Acuerdo mayoritario en su apartado 4º iii, contando incluso los días, 981 días en concreto, del 7 de mayo de 2003 al 12 de enero de 2006, como si cada día como Letrado valiese más que en cualquier otro destino jurisdiccional), un destino que permite además incrementar el curriculum en comisiones y funciones varias, de naturaleza no jurisdiccional. Y se prima la voluntad de 'alineación de los órganos de la base del gobierno judicial con las políticas y directrices emanadas de su cúspide', olvidando que el fundamento constitucional de la atribución de los nombramientos jurisdiccionales al CGPJ, es precisamente la garantía de independencia de los cargos judiciales, incluso respecto del propio órgano de Gobierno del Poder Judicial.
Con estos criterios se desincentiva el ejercicio de las funciones estrictamente jurisdiccionales, que por prolongadas y excelentes que sean no se consideran mensurables frente a las meras propuestas programáticas y los hiperbolizados planes de actuación, siempre que cumplan el requisito de la 'alineación' con la mayoría del Consejo. Y todo ello en un ámbito en el que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, 'incluso las apariencias son importantes cuando lo que está en juego es la confianza ciudadana en la recta adjudicación de los altos cargos judiciales'.
Llama, por fin, poderosamente la atención que el Acuerdo mayoritario, en su afán de dar contenido y de exagerar los méritos del candidato nombrado, para cumplir su designio de mantenerle en el cargo omita y menosprecie los de la candidata. En particular, los que afectan a la labor jurisdiccional propia de quien presida el Tribunal de Superior de Justicia en su Sala de lo Civil y Penal. Máxime si eso se pone en relación con el grave problema, ya apuntado, de las causas de corrupción frente a aforados, que el candidato Lucio Leoncio ha ignorado por completo en su extenso listado de propósitos gerenciales.
La propia Sentencia que debemos ejecutar se encarga de recordarnos que tanto el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero de 2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales ( artículo 3), como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombre y mujeres (artículo 16) y el Plan de Igualdad de la Carrera Judicial imponen la obligación de promover a la mujer con méritos y capacidad, obligándose el Consejo en el Plan de Igualdad a remover el déficit de presencia equilibrada de mujeres en los cargos de nombramiento discrecional (Fundamento de Derecho Cuarto).
Pero lo que es verdaderamente esclarecedor es que, en el Fundamento de Derecho Séptimo, el Tribunal Supremo concluya que resulta obligado tomar en consideración 'el principio de preferencia de las mujeres a la hora de la adjudicación de las vacantes cuando éstas se hallan en un escenario de igualdad sustancial de méritos respecto de los aspirantes varones', y que declare tajantemente que la normativa que acabamos de citar no constituye 'un simple desiderátum o catálogo de buenas intenciones cuya operatividad práctica pueda ser diferida sin más hacia un futuro indefinido', sino 'una normativa que está llamada a tener funcionalidad real'.
En el presente caso, se dan dos circunstancias especialmente relevantes: 1ª) Que las mujeres están absolutamente infrarrepresentadas en los cargos de Presidente de Tribunal Superior de Justicia (solo hay una en toda España). 2ª) Que el propio Tribunal Supremo ha declarado que en los parámetros objetivables de la convocatoria, y específicamente en aquellos que valoran la competencia profesional en el ámbito jurisdiccional, los méritos de la candidata mujer son manifiestamente superiores.
Pues bien, pese a ello, la decisión impugnada sigue negando virtualidad a la normativa que promueve la igualdad de la mujer. Con dicha decisión la norma que promueve la igualdad de la mujer en la carrera judicial está solo presente en el Reglamento como un adorno. Podemos hacer su elogio fúnebre, porque si no se aplica este principio rector en un caso tan claro como el presente, es porque la mayoría ha decidido que nunca lo va a aplicar.
En definitiva, estimamos que la motivación del Acuerdo mayoritario incurre en arbitrariedad, por lo que formulamos este VOTO PARTICULAR, estimando que en ejecución de la Sentencia del Plano de la Sala Tercera del Tribunal Supremo reiteradamente citada debió nombrarse Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a Dª Milagrosa Noemi '.»
En su demanda, en síntesis, expone los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Infracción de los arts. 24 y 118 de la CE , y ello porque el CGPJ en lugar de cumplir la sentencia (que tenía hecha su propia valoración de méritos, excepto en lo referente al programa de actuación y a la preferencia de la mujer), ha rectificado expresamente el juicio comparativo hecho por ella.
2º.- Infracción artículo 326.1 de la LOPJ . Este precepto exige la 'especialización' para el ascenso y promoción profesional y siendo así que el candidato nombrado no tiene especialización civil no puede ser nombrado para el cargo (que conlleva la presidencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ).
3º.- Bajo el epígrafe de
También en este apartado critica la preferencia absoluta que el Consejo ha dado al proyecto de actuación, sin previo anuncio o advertencia al respecto y sin explicar la razón de dicha preferencia en el caso concreto.
En el último epígrafe de esas puntualizaciones, la parte recurrente hace unas reflexiones sobre determinadas afirmaciones del acuerdo recurrido acerca del control de los nombramientos discrecionales del Consejo.
4º.- Se alega en la demanda, a renglón seguido, la infracción del artículo 103 de la CE , con desviación de poder, al adolecer el acuerdo de una llamativa parcialidad en la valoración de los méritos de los candidatos.
5º.- En el apartado sexto de la demanda se achaca al acuerdo recurrido la infracción del artículo 9.3 de la CE al haber incurrido en arbitrariedad.
6º.- Se alega después que el acuerdo recurrido incurre en una discriminación por razón de sexo, al no haber nombrado el CGPJ para ese cargo a la candidata mujer.
7º.- Finalmente, solicita que se declare el derecho de la recurrente a ser nombrada para la plaza discutida.
1º.- En cuanto a la infracción de los artículos 24 y 118 de la CE , manifiesta que la Sala ordenó valorar los méritos o criterios subjetivos que es lo que hace el acuerdo recurrido.
2º.- En cuanto a la infracción del artículo 326.1 de la LOPJ , sobre especialización, manifiesta que, según ha declarado el Tribunal Supremo, la LOPJ no conoce la especialización en lo civil ni en lo penal para magistrados; que para ser magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ se necesitan diez años 'en el orden jurisdiccional civil o penal', bastando cumplirlos en una de ellas; contesta después a las cuatro 'puntualizaciones'
que hace la parte actora en el cuarto de los fundamentos de Derecho de su demanda.
3º.- Responde después a la parcialidad y desviación de poder que la demanda achaca al acto recurrido, negando que se produzcan en el caso. Desgrana la valoración que el CGPJ ha hecho de los méritos del candidato designado, concluyendo que no se sostiene la parcialidad alegada.
4º.- Manifiesta que la alegación de arbitrariedad es muy inconsistente y que su simple afirmación por la demandante no puede servir para contrarrestar las extensas y variadas razones del acuerdo recurrido.
5º.- Respecto a la preferencia de la candidata mujer sobre el varón elegido, insiste en las razones que da el acuerdo impugnado, que limita la preferencia a los casos de igualdad de méritos.
6º.- Finalmente, y respecto de la pretensión de que se declare el derecho de la candidata recurrente para ser nombrada Presidenta del TSJ de DIRECCION000 , razona que procede su rechazo al resultar perfectamente justificado el acuerdo que se impugna, y al ajustarse a lo dispuesto en la sentencia que se ejecuta.
Termina por ello solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
1º.- Sobre la sentencia de 10 de mayo de 2016 . Afirma la parte codemandada que en esa sentencia la Sala no predeterminó cuál debía ser
el contenido de la motivación del nuevo acuerdo y lo anuló para que se remediara ese déficit de motivación.
2º.- Sobre el nuevo Pleno del CGPJ. Manifiesta que pretender que la nueva motivación debe limitarse a unas determinadas circunstancias o méritos, supone hacer una lectura interesada de aquélla sentencia, mucho más teniendo en cuenta que en la nueva ocasión el número de candidatos se había reducido de tres a dos.
3º.- Sobre las competencias del Pleno del CGPJ: 1. Achaca el codemandado a la contraparte el pretender sustituir la facultad de apreciación del CGPJ por un simple recuento de méritos objetivables, transformando en reglado lo que es discrecional. 2. El CGPJ en el nuevo acuerdo motiva la valoración que realiza de los méritos del Sr. Lucio Leoncio , en especial del programa de actuación, y ello después del visionado de las comparecencias, que constituyen una especial fuente de conocimiento; y frente a ello la parte recurrente pretende que el Tribunal Supremo haga de órgano constitucional de gobierno del Poder Judicial, asumiendo las funciones que la CE y la LOPJ atribuyen al CGPJ.
4º.- Sobre la condición de género. Manifiesta el codemandado que el juicio de profesionalidad plasmado en la motivación del acuerdo impugnado ha sido tan diferenciado y claro que no da cabida a que pudiera entrar en juego la medida de acción positiva que incondicionalmente reclama la recurrente.
5º.- Sobre la necesidad de especialización. Llama la atención la parte codemandada acerca de la alegación de la actora de que el candidato nombrado no cuenta con especialización en materia civil y precisa que el artículo 336 de la LOPJ no exige tal especialización para la presidencia de los TSJ (sino sólo quince años en la Carrera Judicial y diez en la categoría de magistrado). Si la LOPJ hubiera querido la concurrencia de esa especialización, lo hubiera dicho, como lo ha hecho, v.g., en el caso de los Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional y de los TSJ ( artículo 333 LOPJ ).
Para responder a este argumento impugnatorio debemos comenzar por precisar lo que la sentencia decidió en su parte dispositiva, completada en lo necesario por lo que razonó en sus fundamentos jurídicos.
Lo que la sentencia prescribió fué que el CGPJ resolviera
Previamente, la Sala ha razonado que es procedente
No hay, por lo tanto, ninguna duda de que lo que ordena la sentencia es que se dicte una resolución debidamente motivada.
Respecto de lo que ha de ser objeto de motivación conviene decir:
1º.- Que del párrafo trascrito del fundamento de Derecho octavo se deduce que la Sala ordena motivar los llamados requisitos subjetivos ('resto de los requisitos anunciados', por contraposición a los objetivos en los que la Sala afirma que la recurrente se impone claramente). Pero la sentencia no limita las facultades del Consejo para valorar todos los requisitos subjetivos.
2º.- Que la sentencia dedica un argumento especial al proyecto de actuación, (fundamento de Derecho sexto), acerca del cual dice que si se le quiere dar una transcendencia determinante, debe aportarse un razonamiento especialmente cuidado que la explique.
Toda la argumentación de la sentencia está al servicio de su fundamento de Derecho octavo, y tiene como única finalidad constatar la falta de motivación del acuerdo allí impugnado, por lo cual concluye que
Esta Sala cree que el CGPJ ha cumplido en el nuevo acuerdo lo que la sentencia ordenaba, sin infringir sus términos, y ello porque:
a) Ha dejado constancia simplemente de los requisitos objetivos, que son favorables a la Sra. Milagrosa Noemi . (Tales requisitos son la antigüedad en la Carrera Judicial, el haber servido en órganos colegiados, el haber ejercido no sólo en la jurisdicción penal, sino en la civil, y el número y clase de resoluciones judiciales aportadas [apartado segundo, letra c), párrafo tercero del acuerdo].
b) Ha valorado los cinco requisitos subjetivos (apartados tercero a noveno del acuerdo).
c) Ha realizado una valoración especial y extensa del programa de actuación (apartado tercero).
De esa manera, el CGPJ ha cumplido lo que aquélla sentencia dispuso, y lo ha hecho sin infringir sus términos.
A mayor abundamiento, algunas de las afirmaciones que hace la sentencia no tienen el significado que la parte actora les da. Por ejemplo, la sentencia dice en su página 64, a propósito del ejercicio por el Sr. Lucio Leoncio de la actividad durante 3 años del cargo de Letrado y Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del CGPJ, que ese cargo
Este precepto establece que el ascenso y promoción profesional de los jueces y magistrados dentro de la Carrera Judicial estará basado en los principios (...) 'de especialización', cosa que no concurre en el candidato nombrado, que carece de especialización civil al haber servido siempre en órganos de la jurisdicción penal (salvo los 21 meses que sirvió en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Carmona).
Sin embargo, este motivo impugnatorio no puede ser aceptado.
A) La especialización de magistrados en los órdenes jurisdiccionales civiles o penales como especialización teórica y formal no existe en la LOPJ, tal como dijeron las sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 349/2011 ), en su fundamento de Derecho séptimo, donde se concluye que 'la LOPJ no establece pruebas de especialización en el orden civil y penal para los miembros de la Carrera Judicial con la categoría de magistrados', y de 19 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 356/2011).
Desde este punto de vista, ninguno de los dos candidatos posee esa especialización, ni puede tenerla, por no estar prevista en el ordenamiento jurídico.
B) La especialización a que la parte actora se refiere es, sin duda, la especialización derivada del puro ejercicio de una determinada jurisdicción, requiriéndose en su opinión en este caso concreto la civil y penal, en correspondencia con las competencias de esos órdenes que el artículo 73 de la LOPJ atribuye a la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala cuya presidencia se encomienda al magistrado que ostente la del propio Tribunal Superior de Justicia (artículo 72.2).
La tesis de la parte actora es que el hecho de no haber ejercido el Sr. Lucio Leoncio en la jurisdicción civil le impide ser elegido para el cargo de que se trata. Así se dice literalmente en el punto dos del fundamento de derecho cuarto y en la reproducción en el tercero de lo dicho en la anterior demanda del recurso nº 189/2015, donde concluye que el CGPJ
Pero no aceptaremos este motivo, por las siguientes razones:
1ª.- Entendida la especialización en lo civil, según lo dicho, como ejercicio del cargo en la jurisdicción civil, no puede decirse que el codemandado no la tenga, puesto que ejerció durante 21 meses en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Carmona. Otra cosa es que la tenga en muchísimo menor grado que la demandante. En el terreno de los principios esto es indiscutible, al menos mientras el ordenamiento jurídico no establezca cuánto tiempo de ejercicio se exige para esa clase de especialización.
2ª.- Los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia no lo son por ser Presidentes de la Sala de lo Civil y Penal, sino que, al contrario, son Presidentes de esta Sala por ser Presidentes del Tribunal Superior de Justicia ( artículo 72.2 dela LOPJ ), de forma que la normativa que debe ser aplicada respecto de los requisitos para ser nombrado, es la que se refiere a estos últimos (artículo 336.1).
3ª.- El artículo 336.1 de la LOPJ establece que los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia se nombrarán entre Magistrados que hubieran prestado diez años en la categoría, y quince en la Carrera, pero no exige que en esos años se haya ejercido una determinada jurisdicción (a diferencia de lo que sí establece el artículo 333.1 para los Presidentes de las otras Salas de los Tribunales Superiores de Justicia).
Si la LOPJ establece esos requisitos para que un magistrado pueda ser Presidente de un TSJ, el Reglamento no puede imponer otros.
Y no los impone; porque los méritos a que se refieren los artículos 10, 7 y 5 del Reglamento 1/2010 son méritos, pero no requisitos; los requisitos los señala la LOPJ. Si en algún candidato falta alguno de los méritos (v.g. el que nos ocupa, o el haber servido en órganos colegiados) la consecuencia no será que ese magistrado no pueda presentarse al proceso selectivo, sino simplemente que no podrá alegar los méritos de que se trate.
4ª.- En caso de que se exigiera una determinada especialización de ejercicio (cosa que negamos) habría que aplicar por analogía lo establecido en el artículo 330.4 de la LOPJ referido a los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia; dejando a un lado las plazas reservadas a los juristas de reconocido prestigio, las restantes plazas serán cubiertas por magistrados 'que lleven diez años en la categoría y en el orden jurisdiccional civil o penal', bastando, en consecuencia, con el ejercicio en una sola de ellas, (en este caso, la penal).
En consecuencia, el presente motivo, planteado como una infracción formal del artículo 326.1 de la LOPJ debe ser rechazado. Otra cosa es que el tiempo en que cada candidato ha ejercido en el ámbito de ciertas jurisdicciones pueda ser valorado y ponderado junto con las demás circunstancias señaladas en los artículos 7 y 5 del Reglamento 1/2010 de 25 de febrero ; y en este sentido hay que entender lo que nuestra anterior sentencia dice sobre esta cuestión en el punto 2º de su fundamento de Derecho quinto; pero, repetimos, una cosa es esa necesidad de valorar y ponderar el tiempo en que cada candidato ha ejercido en esas jurisdicciones, y otra muy distinta que si no se da esa condición haya de considerarse infringido el artículo 326.1 de la LOPJ , que es lo que la recurrente alega. Un tal requisito, repetimos, no está dicho en el artículo 336.1, que es el único precepto con rango legal que prescribe las condiciones para ser Presidente de un Tribunal Superior de Justicia.
De ser acertada la tesis que propugna la actora, ningún magistrado que sólo hubiera servido en la jurisdicción social o contencioso- administrativa podría ser Presidente de un TSJ, cosa que no está dicha en ninguna parte del ordenamiento jurídico y está por ello contradicha con ejemplos notorios de la vida judicial.
No existe, por lo tanto, infracción del artículo 326.1 de la LOPJ .
I) El referido a que el CGPJ no ha respetado la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2016 ha sido respondido más arriba, y a esa conclusión desestimatoria nos remitimos.
II) El referido a la especialización civil y penal como requisito necesario para ser Presidente de un Tribunal Superior de Justicia, también ha sido respondido más arriba.
Mezclado con este segundo argumento y también en el tercero, se dice que 'el Consejo no podía, por tanto, de ninguna manera y mucho menos por sorpresa, sin previo anuncio o advertencia al respecto, dar la preferencia absoluta que ha dado al proyecto de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio sobre todos los demás méritos, que ciertamente no ha tenido en cuenta, porque no se ha atenido, como venía obligado a hacerlo, al juicio expresado sobre ellos por la sentencia de la Sala que tenía que ejecutar '(...) y que lo que la resolución recurrida tenía que haber explicado es cómo y por qué el proyecto de actuación del Sr. Lucio Leoncio podía inclinar la decisión a favor de dicho candidato, obviando los demás parámetros de selección que la misma convocatoria establece y que daban una apreciable ventaja a mi representada'.
Como se ve, la parte actora plantea aquí ya el problema de si el acuerdo aquí impugnado subsana o no la falta de motivación del acuerdo que anulamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 , y que dio lugar a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo nº 189/2015, según lo que tenemos dicho más arriba.
Sobre ello trataremos al estudiar los dos motivos siguientes.
En el último epígrafe de esas puntualizaciones, la parte recurrente hace unas reflexiones sobre determinadas afirmaciones del acuerdo recurrido acerca del control de los nombramientos discrecionales del CGPJ; pero sobre la naturaleza y formas de ese control existe ya una jurisprudencia abundante de esta Sala, que no necesita ser reiterada. (STS de 4 de febrero de 2011 -recurso 588/2009 -, de 27 y 30 de noviembre de 2006 -recursos 117/2005 y 153/2003-, de 27 de noviembre de 2007 - recurso 407/2006-, de 12 de junio de 2008 - recursos 184 y 372/2008, de 23 de noviembre de 2009 , de 7 de febrero de 2011 - recurso 343/2009- , de 29 de mayo de 2006 - recurso 309/2004 - y de 18 de mayo de 2010 -recurso 186/2009 - entre otras).
Respecto de esta parcialidad y desviación de poder, la parte recurrente dice en sustancia:
a) Que respecto de la antigüedad 'no puede tenerse en modo alguno por irrelevante'. b) Que respecto del hecho de no haber ejercido el candidato nombrado en la jurisdicción civil, la sentencia anterior subrayó la importancia cualitativa de este dato, que, por lo tanto, no es meramente numérico. c) Que tampoco lo es el servicio en órganos judiciales colegiados, en los que el Sr. Lucio Leoncio no ha servido. d) Que tampoco lo es el mérito de las resoluciones judiciales aportadas, ya que la recurrente acompañó sentencias civiles y más sentencias penales, mientras que el codemandado sólo aportó sentencias penales. e) Que el CGPJ, para no deducir lo pertinente de esos méritos mejores de la Sra. Milagrosa Noemi , se recrea a la hora de ensalzar los méritos gubernativos del Sr. Lucio Leoncio , llegando hasta la hipérbole al referirse a su proyecto de actuación, del que la demandante dice, v.g., que olvida la generalización de la segunda instancia, que ignora que la oficina judicial lleva más de 5 años implantándose en DIRECCION000 y que no hace referencia a los casos de corrupción. f) Que el CGPJ ha puesto los méritos gerenciales por encima de los jurisdiccionales, olvidando que la LOPJ quiere magistrados, y no gestores, para la presidencia de los TSJ.
Pues bien, esta Sala estima que en el nuevo acuerdo aquí recurrido el CGPJ ha motivado de forma cumplida y razonable el nombramiento discrecional para el cargo de Presidente del TSJ de DIRECCION000 , y lo ha hecho sin incurrir en parcialidad ni en desviación de poder, y que, por ello, procede la desestimación de este motivo; conclusión en apoyo de la cual pasamos a exponer las siguientes razones:
A) Es doctrina de esta Sala la de que en los nombramientos de carácter discrecional el CGPJ tiene amplísimas facultades de valoración y elección, por lo mismo que (a diferencia del concurso de méritos) este tipo de convocatorias no incluye baremación alguna de los méritos computables.
B) También lo es que estas facultades del CGPJ se acrecientan cuando el cargo discrecional de cuya cobertura se trate tiene un componente gubernativo, como lo tiene el de presidente de un TSJ ( artículos 160 , 161.1 , 161.3 y 162 de la LOPJ y artículo 10, dentro de la Sección 3ª, del Reglamento 1/2010, de 25 de febrero ).
C) Los dos principios dichos son básicos en la materia, y su aplicación debe procurar que, en trance de revisión judicial de este tipo de nombramientos, la comparación aislada de méritos no signifique negar al Consejo una razonable facultad de valoración del conjunto o una preferencia a uno o algunos de los méritos alegados. En efecto, es doctrina de esta Sala en esta materia la de que
D) Los artículos 5 , 7 y 10 del Reglamento 1/2010 , al enumerar los méritos a tener en cuenta para cubrir plazas de Presidentes de los T.S.J., no establecen una jerarquía entre los mismos; ni disponen que la falta de alguno de ellos constituya impedimento absoluto para la designación, porque conforme a lo que dijimos más arriba ello sólo está establecido en el artículo 336.1 de la LOPJ (para los requisitos de haber prestado diez años de servicio en la categoría de magistrado y llevar al menos quince años en la Carrera Judicial), ni el Reglamento podría exigir otros. De forma que, como éste dispone en aquéllos preceptos, todas las circunstancias o méritos que citan pueden o no concurrir y, concurriendo, habrán de ser ponderados, pero la potestad discrecional del CGPJ abarca la de preferir 'cualquiera de los méritos, para decidir entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de la profesionalidad, quién es el que finalmente debe ser nombrado' ( STS de 1 de junio de 2012 -recurso 564/2010 - fundamento de Derecho sexto).
En consecuencia, vista la clase de nombramiento que nos ocupa (discrecional) y la naturaleza del cargo de que se trata (Presidente de T.S.J., de naturaleza jurisdiccional-gubernativa, lo que aumenta, según veíamos, el componente discrecional del nombramiento, según nuestra jurisprudencia), el problema de autos no es de comparación de méritos, sino de motivación, es decir, de que el CGPJ explique las causas por las que efectúa el nombramiento, y que estas sean ciertas y razonables.
E) En el nuevo acuerdo de nombramiento el CGPJ explica suficientemente las razones por las que nombra al Sr. Lucio Leoncio para el cargo de que se trata. En efecto:
a) En la medida en que nuestra sentencia anterior había detectado un déficit especial de motivación en la valoración del programa de actuación, el CGPJ aborda directamente este extremo, al que dedica una explicación cumplida, extensa y razonable.
Esta explicación la volvemos a consignar aquí por su importancia, a pesar de su extensión. Dice así:
«La mayor idoneidad del Sr. Lucio Leoncio para la plaza la sustenta el Pleno, en primer término, en la calidad, prolijidad, extensión, gran proyección de futuro y muy interesantes propuestas incluidas en el programa de actuación que ha presentado. Un total de 62 iniciativas, que articula a lo largo de los cuatro enfoques en que estructura su programa de actuación, y en concreto:
(i) Enfoque de calidad en la gestión gubernativa, que contiene concretas y muy interesantes iniciativas de mejora de los procesos y herramientas de dirección y gestión gubernativa en el ámbito del TSJ, como elaboración de planes estratégicos plurianuales y sus correspondientes planes operativos anuales; incorporación de la metodología de gestión por proyectos; implantación integral del sistema electrónico de gestión gubernativa para la eliminación del papel en dicho ámbito; fortalecimiento de los cuadros intermedios en todos los niveles de la organización judicial; o auditorías virtuales de los órganos judiciales de carácter transversal con enfoques temáticos sobre aspectos contenidos en la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, entre ellos, la puntualidad en el inicio de las vistas orales;
(ii) Enfoque de servicio público y orientación a la sociedad, los profesionales y los usuarios, que contiene interesantes propuestas en materia de relaciones con la sociedad; profundización en la transparencia y la rendición de cuentas; mejora en la atención e información al público y profesionales, proponiendo el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema regional único e integral de atención al público, soportado en una red regional de puntos de atención, entre otras medidas; fomento de la accesibilidad al servicio público de Justicia de grupos en riesgo de exclusión social; o la elaboración de las cartas de servicios de todas las dependencias judiciales;
(iii) Enfoque dirigido a obtener una mayor eficacia, eficiencia e impacto del trabajo jurisdiccional, con concretas y muy prometedoras iniciativas de mejora, homogeneización y transparencia en los sistemas y normas de reparto de asuntos; de optimización del trabajo de jueces y magistrados, con propuesta de replicación en la Región de DIRECCION000 de experiencias de otros territorios de implantación de tribunales de instancia de facto; reasignación de efectivos infrautilizados mediante la reconversión de órganos judiciales; extensión a otras jurisdicciones y partidos de la experiencia de elaboración de protocolos de unificación de criterios y buenas prácticas ya ensayados con éxito durante su gestión como decano del partido judicial de DIRECCION000 ; o fomento de la previsibilidad de la respuesta judicial, a través de la sub-especialización por materias, o la promoción de espacios presenciales y virtuales de encuentro de jueces y magistrados para una mayor homogeneización de criterios; y
(iv) Enfoque de innovación, modernización y excelencia organizativa, con concretas e interesantes propuestas en relación al despliegue gradual de la nueva oficina judicial; de gestión del cambio; y de mejora en la organización, procesos y herramientas a disposición de las oficinas judiciales.
Este programa contrasta -descendiendo al contraste dialéctico ordenado por la sentencia de constante referencia- con la parquedad del programa de actuación presentado por la Sra. Milagrosa Noemi , que contiene escasas, genéricas y muy triviales propuestas, hasta el punto de que termina siendo una incógnita cuál es sería el programa que guiaría su actuación, incógnita que no ha despejado durante su comparecencia y que ha estado a la altura de la limitación del propio proyecto, y que se ha caracterizado por su vaguedad en las propuestas a las que ha aludido de manera desestructurada, tal y como se pone de manifiesto en el reexamen de la comparecencia después de su visionado en el Pleno. El Pleno no puede dejar de constatar en este Acuerdo que el visionado de las comparecencias evidencia la diferencia que media entre el planteamiento realizado por la Sra. Milagrosa Noemi y el Sr. Lucio Leoncio , cuya mayor comprensión, nos referimos a la del Sr. Lucio Leoncio , de las necesidades organizativas del TSJ y preparación para afrontarlas resulta indiscutible, rabiosamente, indiscutible, avasalladora incluso. En definitiva, una comparecencia de la que ha tomado visión directa el Pleno que pone de manifiesto, confirmando sin lugar a dudas la calidad de su programa de actuación, que D. Lucio Leoncio tiene una visión y comprensión de los retos organizativos del TSJ de DIRECCION000 muy superior a la de la Sra. Milagrosa Noemi , y una preparación acorde con esa superioridad.
En línea con esta apreciación, cabe destacar que las detalladas y elaboradas propuestas contenidas en el programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio merecen una valoración extraordinariamente positiva por parte del Pleno. Un programa que, junto al resto de méritos concurrentes a los que se hará posterior referencia, resulta decisivo para el nombramiento, en la medida en que sus propuestas concretan, encarnan y proyectan de forma notable y definitivamente mejor que la otra candidata las opciones de política judicial que corresponde fijar en exclusiva a este CGPJ, aportándoles un dinamismo y proyección que se estiman del mayor interés para el TSJ de la Región de DIRECCION000 .
El Pleno ha valorado especialmente a este respecto las aportaciones y propuestas del Sr. Lucio Leoncio respecto de lo que para este Consejo son tres de los más importantes retos que afronta en el momento presente la organización judicial, en general, y el TSJ de DIRECCION000 , en particular. En primer lugari los retos asociados a la implantación de la nueva oficina judicial y su incidencia sobre el trabajo jurisdiccional, cuyo despliegue -gradual y todavía no completado- en la Región de DIRECCION000 se viene produciendo desde el año 2011. En segundo lugar, los retos que plantean las recientes reformas legislativas de desarrollo de la mediación intrajudicial. Y en tercer lugar, la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa de los órganos de gobierno del Poder Judicial, entre ellos, los Tribunales Superiores de Justicia.
Por otro lado, las propuestas del Sr. Lucio Leoncio no solo concretan, encarnan y proyectan de forma extraordinariamente mejor que la otra candidata las referidas opciones de política judicial, sino que están, además, avaladas en tales concretas líneas de actuación más relevantes para este CGPJ, por una trayectoria, experiencia, conocimientos y destrezas que hacen a dicho candidato particularmente idóneo para llevarlas a efecto.
(i) En primer lugar, el programa de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio se alinea y profundiza en uno de los principales retos y líneas de trabajo del CGPJ: el despliegue de la nueva oficina judicial y su incidencia en el trabajo jurisdiccional. Las propuestas y actuaciones citadas en este punto por el Sr. Lucio Leoncio vienen avaladas por su amplia experiencia y trayectoria en dicha materia. Su currículo evidencia que durante su amplio desempeño como magistrado-juez decano del Partido Judicial de DIRECCION000 se produjo el primer despliegue (junto con la ciudad de Burgos) de la nueva oficina judicial en el territorio nacional. Despliegue que, por su éxito, se ha convertido en referente nacional en nueva oficina judicial. Su experiencia en este tema se completa con su condición de miembro de la Comisión Jurídica Asesora Nacional para la implantación de la Nueva Oficina Judicial y, en su día, del Grupo Nacional de Apoyo para reforzar la participación del Consejo General del Poder Judicial en el despliegue de la Nueva Oficina Judicial. Su currículo evidencia, además, su participación en varias publicaciones, artículos y ponencias monográficas sobre la oficina judicial, la incidencia en la misma de las últimas reforma procesales, y sobre los mecanismos de gestión de disfunciones y conflictos derivados de su implantación. Trayectoria y experiencias que, ausentes en el caso de la Sra. Milagrosa Noemi , hacen al candidato designado especialmente indicado para tener un rol director en los sucesivos y ya programados despliegues de la nueva oficina judicial en el ámbito del TSJ de la Región de DIRECCION000 .
(ii) En segundo lugar, el programa de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio recoge uno de los principales retos y líneas de trabajo del actual CGPJ, cual es la promoción de la mediación intrajudicial como mecanismo complementario de resolución de conflictos. De nuevo en este punto, sin parangón alguno con la otra candidata, la trayectoria y experiencia del Sr. Lucio Leoncio otorgan consistencia y credibilidad a sus propuestas. Su currículo evidencia su condición de mediador titulado con los requisitos exigidos en el Real Decreto 980/2013, de 13 diciembre, de desarrollo de la Ley 5/2012, 6 julio, Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles; así como su condición de miembro de la Sección Española del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME), cuyo punto neutro de promoción de la mediación en la Región de DIRECCION000 coordina desde hace varios años. Destaca también su protagonismo - durante su desempeño como magistrado-juez decano del Partido Judicial de DIRECCION000 - en el diseño y puesta en marcha de la Unidad de Mediación Intrajudicial de DIRECCION000 , reconocida como una de las más interesantes experiencias del panorama nacional para la incorporación de la mediación a la carta de servicios de la Administración de Justicia (en tales términos viene calificada por la Orden JUS 1721/2014 y por la concesión del Premio Calidad de la Justicia 2015 otorgado por el CGPJ). Y, finalmente, son también relevantes su labor de investigación como experto consultor internacional de la Comisión Europea en mecanismos alternos de resolución de conflictos, y sus varias publicaciones en el tema, que incluyen una monografía de autoría única sobre la mediación penal, y la participación en obras colectivas y artículos sobre la misma materia.
(iii) En tercer lugar, el programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio representa un paradigma en uno de los retos que afronta el sistema de Justicia español, en los que este CGPJ está especialmente involucrado, a saber: la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa de los órganos de gobierno del Poder Judicial, entre ellos, los TSJ. Destacan en este punto las muy interesantes propuestas contenidas en los cuatro ejes de su programa de actuación relativas a la innovación y modernización tendentes a la obtención de la excelencia organizativa y la calidad en la gestión gubernativa, señalando una serie de valiosas iniciativas en relación con la transparencia y la rendición de cuentas, planificación estratégica, optimización de recursos a través de la comarcalización y regionalización de órganos judiciales y servicios, (cooperación jurídica internacional, subastas judiciales, jurisdicción voluntaria, apud acta, ejecución, etc.), gestión del cambio y mejora de la organización de las oficinas judiciales y de los procesos y herramientas al servicio de la Administración de Justicia. Propuestas que no encuentran parangón alguno en el programa presentado por la Sra. Milagrosa Noemi y que, también en esta ocasión, se hallan avaladas por los muchos y variados proyectos y actuaciones ya ejecutados en anteriores responsabilidades por el Sr. Lucio Leoncio , así como por un muy relevante bagaje en labores de asesoramiento y consultoría internacional en materias relativas a la organización y gestión judicial, llevadas a cabo en más de 25 países, de la que son meros exponentes su intervención en la constitución y elaboración del 'Libro de Reglas' de la Corte de Estado para crímenes de guerra de Bosnia Herzegóvina o su intervención en la redacción de proyectos legislativos sobre organización y carrera judicial en Nicaragua, Honduras y Bolivia. Todo ello es valorado por el Pleno como revelador de un dinamismo y capacidad de iniciativa y gestión en el candidato que resultan del mayor interés para una presidencia de TSJ.»
Hasta aquí, los razonamientos del CGPJ sobre el programa de actuación presentado por el Sr. Lucio Leoncio .
Como se ve, en ellos hay, en primer lugar, una exposición de su contenido, que abarca 62 iniciativas, distribuidas en cuatro apartados, que se refieren a la calidad de la gestión gubernativa, al servicio público y orientación a la sociedad, a los profesionales y a los usuarios, a la eficacia, eficiencia e impacto de trabajo jurisdiccional y a la innovación, modernización y excelencia organizativa.
En segundo lugar, hay una explicación de los tres aspectos del programa que el Pleno valora especialmente, por ser los que el CGPJ cree más importantes en la actual organización judicial, y que son el despliegue de la nueva oficina judicial, la promoción de la mediación intrajudicial y la necesidad de incrementar los niveles de eficacia en la gestión, transparencia y rendición de cuentas de la actividad gubernativa de los órganos de gobierno del Poder Judicial.
Finalmente, el CGPJ realiza una comparación del programa de actuación del Sr. Lucio Leoncio con el de la Sra. Milagrosa Noemi , incluidas ambas comparecencias, de las que deduce una superioridad notable del presentado por el primero.
Como se ve, hay en esta explicación del CGPJ afirmaciones y juicios de valor que, en cuanto expresión razonable de facultades discrecionales, no pueden ser sustituidas por este Tribunal. Así, por ejemplo, cuando afirma que las propuestas del programa del Sr. Lucio Leoncio 'concretan, enumeran y proyectan de forma notable y definitivamente mejor que la otra candidata las opciones de política judicial que corresponde fijar en exclusiva al CGPJ, aportándoles un dinamismo y proyección que se estiman del mayor interés para el TSJ de la Región de DIRECCION000 ', o cuando manifiesta que el programa y actuaciones del candidato 'revela un dinamismo y capacidad de iniciativa y de gestión en el candidato que resultan del mayor interés para una Presidencia de un TSJ'.
De esta forma, el CGPJ ha plasmado de forma suficiente y razonable la motivación de la relevancia que dio al programa de actuación, (falta de motivación que nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 puso de manifiesto).
bÂ) A esa superioridad del programa presentado por el Sr. Lucio Leoncio , añade el CGPJ la de su experiencia y participación en órganos de gobierno del Poder Judicial, pues si bien la experiencia en Salas de Gobierno y Decanatos es parangonable en ambos candidatos, (que son los órganos a los que se refirió nuestra sentencia en el nº 6 del fundamento de Derecho quinto), el CGPJ destaca la actividad del Sr. Lucio Leoncio durante casi tres años como letrado del Gabinete Técnico del propio CGPJ, en el que llegó a ostentar el cargo de letrado-jefe de Servicio. (Ya vimos más atrás cómo lo que dijo sobre este extremo nuestra anterior sentencia no impide tener en cuenta este dato).
cÂ) Destaca el acuerdo impugnado la amplísima actividad docente e investigadora del candidato designado (ya puesta de manifiesto por nuestra anterior sentencia en el nº 9 del fundamento de Derecho quinto).
dÂ) Respecto del conocimiento de la situación de los órganos jurisdiccionales del ámbito del TSJ de DIRECCION000 , nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 , en el punto 7º de su fundamento de Derecho quinto, vino a expresar el conocimiento que ambos candidatos tenían, por distintas vías (y con variación de datos de población, litigiosidad y extensión territorial), de la situación de los órganos judiciales comprendidos en el ámbito del TSJ de DIRECCION000 .
En el acuerdo que aquí se impugna el CGPJ precisa ahora el mayor conocimiento del Sr. Lucio Leoncio , derivado de su cargo de Juez Decano del Partido Judicial de DIRECCION000 , 'lo que, dada la concentración de órganos en la capital (...), le otorga un conocimiento muy preciso y concreto sobre el 47Â7 % de los órganos judiciales de toda la Comunidad Autónoma y el 64Â5 % de los Jueces y Magistrados de la Región'.
Esta valoración que el CGPJ hace del conocimiento de la situación de los órganos judiciales por el candidato nombrado, (en razón de la fuente de conocimiento de tal situación), no es irrazonable y entra en las facultades propias de aquél en los nombramientos discrecionales. El CGPJ ha dado aquí más importancia a la forma y ámbito de conocimiento del codemandado sobre la situación de los órganos jurisdiccionales de DIRECCION000 (Juez Decano del partido de DIRECCION000 -capital), que a la forma y ámbito de conocimiento de la recurrente derivado del enjuiciamiento de casos y recursos procedentes de toda la Comunidad Autónoma, lo cual, repetimos, es una conclusión que entra en las facultades de apreciación del Consejo, al ser la forma de conocimiento distinta en uno y otro caso.
eÂ) En cuanto a la experiencia y aptitudes para la dirección, coordinación y gestión de los medios humanos y materiales vinculados a la plaza, nuestra anterior sentencia, después de destacar 'la notable función personal y experiencia vital en este tipo de cometidos de dirección, coordinación y gestión del Sr. Lucio Leoncio como Juez Decano y como letrado del CGPJ', pone de manifiesto que la actora 'no es ajena a este parámetro' al haber sido Decana y miembro de la Sala de Gobierno de dos Tribunales Superiores de Justicia (punto 5º del fundamento de Derecho quinto).
El CGPJ motiva ahora las razones de aquella 'notable formación personal y experiencia vital', y lo hace de esta manera:
«El Pleno valora también a favor de la idoneidad del Sr. Lucio Leoncio para el cargo, su acreditada y muy amplia y rica experiencia en la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, gestión de proyectos y representación institucional. Experiencia polifacética obtenida con ocasión de su trabajo como letrado del Gabinete Técnico del CGPJ y Jefe del Servicio de Relaciones Internacionales del CGPJ (dirigiendo un equipo de 12 personas, incluidos otros cuatro letrados); por su condición de encargado durante tres años de la Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana (con la carga organizativa y de coordinación de los grupos de trabajo integrados por representantes de los 22 poderes judiciales iberoamericanos que ello conlleva); a través de su trabajo en la coordinación de la Red Europea de Consejos de la Judicatura; por su condición de responsable durante tres años de las redes judiciales de cooperación civil y penal europea e iberoamericana; y como decano del Partido Judicial de DIRECCION000 (dirigiendo un equipo de 17 personas y coordinando a 60 jueces y magistrados).
Experiencia práctica complementada, además, con formación académica específica (que desgrana en su currículo) en planificación estratégica orientada al sector público, dirección y motivación de equipos de trabajo, y dirección pública de instituciones político-administrativas. Una experiencia organizativa, de dirección y gestión de recursos que, por tanto, va mucho más allá de la que puede predicarse de la Sra. Milagrosa Noemi como consecuencia de su desempeño jurisdiccional en una sección de Audiencia Provincial, que es el único y muy limitado espacio de dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos en el que ésta se ha desempeñado en las últimas dos décadas.
La convicción con la que el Sr. Lucio Leoncio ha trasladado sus claros mensajes en su comparecencia que fue visionada durante la celebración del Pleno revela también que la preparación para el liderazgo del que es prueba su currículo profesional es un elemento del que este Consejo no puede prescindir.»
Aquí vemos, (al igual que en el caso del programa de actuación), muy cumplidamente expresadas las razones por las cuales el Pleno funda en esta circunstancia el nombramiento efectuado, con una conclusión ('la preparación del candidato para el liderazgo'), que es una típica expresión de las facultades discrecionales del Consejo.
(A propósito de este mérito de la experiencia y capacidad para la gestión de medios humanos y materiales, debemos decir que su utilización está prescrita en el artículo 7.1 del Reglamento 1/2010 , al establecerse como mérito común para los cargos mixtos, y de forma destacada,
fÂ) Respecto de la excelencia en el ejercicio estricto de la función jurisdiccional, nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 se limitó a examinar el número y clase de las sentencias aportadas por este candidato, (punto 4º del fundamento de Derecho quinto), recogiendo el dato de que la recurrente aportó resoluciones civiles y más resoluciones penales que el Sr. Lucio Leoncio , quien no aportó resoluciones civiles.
Del hecho de no haber presentado el Sr. Lucio Leoncio resoluciones civiles dijo nuestra sentencia que tal circunstancia 'no puede tenerse por intrascendente', sin que dijera que es decisiva.
gÂ) El acuerdo ahora impugnado, bajo el epígrafe octavo titulado 'excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional', se limita a admitir la mayor entidad cuantitativa de las circunstancias de la demandante, y a expresar que ello no obsta para tener también por acreditada la excelencia profesional del candidato nombrado, por la calidad de las resoluciones aportadas, por su amplia y actualizada experiencia en la jurisdicción penal (que el Pleno considera especialmente indicada en un territorio que carece de Derecho civil foral o especial y cuya Sala de lo Civil y Penal está llamada a asumir la segunda instancia penal) y con una antigüedad de más de 25 años en la Carrera Judicial, (que, aunque menor que la que tiene la Sra. Milagrosa Noemi , supera con creces los quince años en la Carrera y los diez en la categoría de magistrado).
Como se ve, en este apartado el CGPJ se limita a constatar que ambos candidatos ('ello no obsta para constatar también...') superan el umbral de excelencia en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional, quedando en pie, no obstante, los juicios decididamente favorables al Sr. Lucio Leoncio que el acuerdo ha expresado con anterioridad en sus apartados tercero a séptimo, referidos a otras circunstancias evaluables.
En conclusión, en el acuerdo ahora impugnado, el Pleno del CGPJ ha expresado de forma cumplida las razones por las que, en uso de sus facultades discrecionales, ha preferido al Sr. Lucio Leoncio , fundamentalmente concretadas en el proyecto de actuación y en la experiencia y aptitudes para la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos vinculados a la plaza a cubrir, resumidas (en lo que afecta al programa de actuación) en que el candidato nombrado revela 'un dinamismo y capacidad de iniciativa y gestión que resultan del mayor interés para una Presidencia de T.S.J.', y (en cuanto a la experiencia y aptitudes para la gestión) en que la del Sr. Lucio Leoncio 'va mucho más allá de la que puede predicarse de la Sra. Milagrosa Noemi , como consecuencia de su desempeño jurisdiccional en una sección de la Audiencia Provincial, que es el único y muy limitado espacio de dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos en el que ésta se ha desempeñado en las últimas dos décadas', concluyendo que 'la convicción con la que el Sr. Lucio Leoncio ha trasladado sus claros mensajes en su comparecencia, que fue visionada durante la celebración del Pleno, revela también que la preparación para el liderazgo, de la que es prueba su currículo profesional, es un elemento del que este Consejo no puede prescindir'.
El motivo, pues, debe ser rechazado.
faltan razones capaces de sustentar una decisión, sino también cuando las razones que se ofrecen no pueden considerarse tales por su manifiesta inconsistencia.
Pero este argumento debe también ser rechazado. Las razones por las que más arriba hemos considerado razonablemente motivado el acuerdo y que sirven de base real a la decisión adoptada, excluyen la concurrencia de arbitrariedad alguna, y ello porque:
a) No es cierto que falten razones capaces de sustentar la decisión de nombrar al Sr. Lucio Leoncio para el cargo de Presidente del TSJ de la Región de DIRECCION000 ; ya hemos visto más atrás que en el acuerdo recurrido se expresan cumplidamente las razones que fundan el nombramiento, en especial la excelencia que el CGPJ predica del programa de actuación del candidato nombrado y sus notables capacidades de gestión que el Consejo deduce de su currículo.
b) Tampoco es cierto que las razones dadas por el CGPJ sean inconsistentes o no auténticas:
1.- El programa de actuación del candidato y su contenido se encuentran en el expediente administrativo, y la comparecencia en que se explicó fué vista por el Pleno; estos son datos objetivos. Sobre ellos, el CGPJ realizó unas valoraciones sólidas y explicadas, llegando a una conclusión acorde con ellos.
2.- Algo semejante puede decirse de las aptitudes y experiencias en la gestión de medios humanos y materiales, las cuales, en cuanto el Consejo las dedujo de datos específicos y concretos del currículo del Sr. Lucio Leoncio , no puede decirse que sean inauténticas.
Sin embargo, rechazaremos este argumento.
I) En primer lugar, el acuerdo impugnado sí ha explicado su decisión. La ha explicado al destacar en el Sr. Lucio Leoncio la experiencia y aptitud para la gestión de medios humanos y materiales, (apartado en que el CGPJ concluye afirmando que el candidato posee 'una preparación para el liderazgo (...) del que este Consejo no puede prescindir'), al citar sus actividades jurídicas no jurisdiccionales, y al desmenuzar su proyecto de actuación de forma muy positiva, en cuyo apartado compara este programa de actuación con el presentado por la actora, para concluir que el del primero revela 'una visión y comprensión de los retos organizativos del T.S.J. de DIRECCION000 muy superior a la de la Sra. Milagrosa Noemi , y una preparación acorde con esa superioridad'.
II).- Respecto a la preferencia de la candidata sobre el candidato varón Sr. Lucio Leoncio , ya ha declarado esta Sala, precisamente en la sentencia de 10 de mayo de 2016 (recurso 189/2015 ), antecedente de ésta, que:
Como se ve, en ese párrafo transcrito se parte (para aplicar la norma de preferencia o para exigir una especial motivación) de la existencia de 'perfiles profesionales parangonables' o de 'un perfil por lo menos parejo'.
Pero este no es el caso.
El CGPJ demuestra en la motivación de su acuerdo, que el perfil que desea para el cargo de Presidente del TSJ de la Región de DIRECCION000 es el de un magistrado con visión y proyectos de futuro para la Administración de Justicia de su territorio y que tenga acreditadas experiencia y aptitudes para la gestión de medios humanos y materiales. La elección de estas cualidades como fundamentales para el cargo, corresponde al CGPJ en uso de sus facultades discrecionales y la decisión de que el Sr. Lucio Leoncio las posee en mayor grado que la Sra. Milagrosa Noemi no se revela en absoluto como arbitraria, sino adecuada a esa legítima finalidad que el Consejo ha precisado.
No se cumple, en consecuencia, el perfil parejo que obligaría a otorgar preferencia a la candidata mujer.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el presente recurso contencioso- administrativo nº 4942/2016 interpuesto por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de D.ª Milagrosa Noemi , contra el acuerdo del CGPJ de fecha 26 de mayo de 2016 y contra el Real Decreto 257/2016, de 10 de junio, por los cuales se nombró a D. Lucio Leoncio como Presidente del T.S.J. de la Región de DIRECCION000 . Y sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Luis María Díez Picazo Giménez Jorge Rodríguez Zapata Pérez
Pedro José Yagüe Gil José Manuel Sieira Míguez
Manuel Vicente Garzón Herrero Segundo Menéndez Pérez
Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Celsa Pico Lorenzo Octavio Juan Herrero Pina
Emilio Frías Ponce José Díaz Delgado
Eduardo Calvo Rojas Ángel Aguallo Avilés
Joaquín Huelin Martínez de Velasco María del Pilar Teso Gamella
Juan Carlos Trillo Alonso José Antonio Montero Fernández
María Isabel Perelló Doménech José María del Riego Valledor
Diego Córdoba Castroverde José Juan Suay Rincón
Inés Huerta Garicano José Luis Requero Ibáñez
César Tolosa Tribiño Francisco José Navarro Sanchís
Jesús Cudero Blas Ángel Ramón Arozamena Laso
Rafael Toledano Cantero Juan Gonzalo Martínez Micó
Mariano de Oro Pulido y López Rafael Fernández Montalvo
Voto
que emiten los/as Magistrados/as Excmos./as. Sres./as. D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez, D. José Manuel Sieira Míguez, D. Segundo Menéndez Pérez, Dª Celsa Pico Lorenzo, D. José Díaz Delgado, D. Eduardo Calvo Rojas, D. Ángel Aguallo Avilés, Dª María del Pilar Teso Gamella, Dª María Isabel Perelló Doménech, D. Jesús Cudero Blas, D. Rafael Toledano Cantero, D. Mariano de Oro Pulido y López, D. Rafael Fernández Montalvo, a la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de fecha 27 de junio de 2017 en el recurso contencioso administrativo número 4942/2016.
Con la mayor consideración y respeto, disentimos del criterio mayoritario de la Sala porque, en nuestra opinión, el recurso debió ser estimado acogiendo el primero de los motivos de la demanda.
La tesis que, en síntesis, mantenemos es que el acuerdo impugnado, adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), con fecha 26 de mayo de 2016, a propuesta del Secretario General, según se dice, 'para la ejecución' de nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 , es solo en apariencia un pretendido acto de ejecución, porque, materialmente, resulta contradictorio con lo que decidimos en dicha resolución.
Antes de exponer las concretas razones por las que consideramos que debió alcanzarse tal conclusión, parece necesario recordar, a tenor de las afirmaciones que se expresan el acuerdo impugnado, la naturaleza constitucional del CGPJ y el control jurisdiccional de sus potestades en casos, como el ahora examinado, en el que se trata de ejecutar una sentencia firme dictada por esta Sala Tercera. Expondremos, por tanto, tres consideraciones preliminares sobre los contornos en los que debió de situarse el presente enjuiciamiento.
Inspirado en los modelos italiano y francés, dentro de las estructuras del Poder Judicial, el CGPJ es el órgano al que corresponde su gobierno ( art. 122.2 CE ). Ahora bien, su naturaleza de órgano constitucional, reconocida por el artículo 59 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , y su régimen jurídico diseñado por los artículos 104 y siguientes de la LOPJ , son compatibles con la sujeción de su actividad al control y fiscalización judicial, residenciados, jurisdiccionalmente en el orden contencioso- administrativo [ art. 1.3.b) LJCA ], y competencialmente, en esta Sala [ art. 12.1.b) LJCA ], como órgano integrante del Tribunal Supremo, al que el artículo 123.1 CE atribuye la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales. De manera que, en la medida en que la actuación del CGPJ originase una violación de algún derecho fundamental o libertad pública que este Tribunal Supremo no corrigiera, resultaría posible el acceso al amparo ante del Tribunal Constitucional. Dicha revisión jurisdiccional forma parte del contenido esencial del modelo de Estado de Derecho que diseña la propia Constitución, en el que no caben zonas del poder político inmunes al control judicial, cuya tutela efectiva reconoce con el carácter de derecho fundamental el artículo 24 de la Norma Suprema, y en el que no es concebible ningún poder público, solutus judice, sustraído a las exigencias de sumisión a la legalidad y a la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).
2.- Las técnicas de control de la potestad discrecional del CGPJ para el nombramiento de Presidente de Tribunal Superior de Justicia.
En el ejercicio de su función, estrictamente jurisdiccional, esta Sala ha elaborado una jurisprudencia que se ha denominado evolutiva o 'en tránsito', que reconoce al CGPJ una potestad discrecional para el nombramiento de Presidente de Tribunal Superior de Justicia con dos consecuencias necesarias. En primer lugar, el respeto más absoluto al núcleo de la discrecionalidad de su decisión; aquél en el que la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a opciones igualmente válidas en Derecho. Esto es, la Sala no ha llegado a utilizar la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que la hubiera habilitado para un control completo de la aplicación del mérito y la capacidad, reconduciendo la «zona de penumbra» o «halo» de incertidumbre que puedan presentan dichos conceptos a zonas de certeza positiva o negativa. Y, en segundo término, la utilización para el enjuiciamiento de los nombramientos impugnados de los especiales y únicos parámetros de fiscalización que corresponden a las potestades discrecionales, que se han abierto paso en nuestra jurisprudencia, incluso antes de nuestra Constitución, desde finales de la década de los sesenta del pasado siglo: los presupuestos de hecho, los elementos reglados -existencia de la potestad y su extensión, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso-, la desviación de poder y los principios generales del derecho. E, incluso, más recientemente, desde la pros cripción de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), el control a la racionalidad intrínseca de la decisión. De esta manera, la presencia de una motivación en el acto discrecional resulta imprescindible para constatar si resulta o no ajustado al ordenamiento jurídico. Pero no es exigencia suficiente, en la medida que no es válida cualquier motivación, sino solo aquella que representa una justificación objetiva de la decisión adoptada, que revela la adecuación a la finalidad para la que el ordenamiento jurídico otorga la potestad al CGPJ. La desviación de poder surge en el Derecho comparado como una elaboración jurisprudencial para fiscalizar el ejercicio de potestades de administraciones discrecionales. Y a esta idea responde su introducción en España por la Ley jurisdiccional de 1956. Así, tempranamente, una sentencia del Tribunal Supremo de 24 oct. 1959 diría: «la teoría de la desviación de poder ha transformado la noción del acto administrativo discrecional, pues, sin perjuicio de cierta amplitud de criterio en la decisión, éste, en lo que afecta a su parte resolutiva, se ha convertido en reglado». La desviación de poder, desde esta primera formulación, al igual que el «détournement de pouvoir» en Francia y «lo sviamento di potere» en Italia, es un vicio del acto administrativo o, en su caso, del acto del CGPJ que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los señalados en el ordenamiento jurídico. Lo que define a la desviación de poder no es otra cosa que el elemento teleológico y es eso lo que la distingue del género común de infracciones del ordenamiento jurídico. En este sentido, la propia Constitución se hace eco de la desviación de poder en el art. 106.1 al señalar que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. El art. 70.2 LJCA , en su último párrafo, reitera la definición legal de desviación de poder, señalando que se entiende por tal «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico». Y así ha de entenderse que existe dicha desviación de poder cuando se persigue fines distintos, cualquiera que éstos sean - incluso lícitos- de los exigidos, distinguiéndose, a estos efectos entre desviación de poder absoluta y desviación de poder relativa. La más reciente jurisprudencia ha señalado los siguientes criterios en la aplicación de la desviación de poder: 1º resulta especialmente difícil, dada su naturaleza intrínseca, que la prueba sea plena, es decir que la divergencia de los fines sea evidenciada por el acto; y 2º basta una prueba suficiente; y es suficiente la aportación de datos y hechos o elementos de comprobación capaces de crear, mediante un juicio comparativo entre el interés público señalado por la norma y el fin perseguido con los actos impugnados, la razonable convicción del Tribunal de que se ha producido la desviación de poder. No puede olvidarse que discrecionalidad no es arbitrariedad sino la posibilidad de optar por una entre varias soluciones igualmente validas en tanto que todas ellas resultan ajustadas a la legalidad. En el caso de los nombramientos para cargos discrecionales judiciales esa legalidad exige que se respete el principio de mérito y capacidad que proclama el artículo 326 de la LOPJ en cuanto establece que la promoción profesional, el nombramiento como presidente de un Tribunal Superior de Justicia sin duda lo es, estará basada en los principios de mérito y capacidad, por tanto la observancia de esos principios por el órgano que tiene la capacidad de nombrar es controlable por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como lo es también la observancia de la autolimitación que el propio Consejo General del Poder Judicial ha establecido en el Reglamento 1/2010 que expresamente recoge en su preámbulo ese principio como limite a la libertad de apreciación del Consejo General del Poder Judicial y de su discrecionalidad. Para poder concluir si el Consejo General del Poder Judicial ha ejercido sus competencias con arreglo al principio de legalidad y ha respetado los márgenes de discrecionalidad que le imponen la LOPJ y el Reglamento 1/2010, para decidir si el Consejo ha incurrido o no en arbitrariedad al no respetar el principio de mérito y capacidad, el Tribunal ha de examinar necesariamente los méritos de los distintos candidatos, su valoración por el Consejo General del Poder Judicial y las razones que éste da en su motivación para llevar a cabo esa valoración en la forma en que lo hace, es decir, el cómo y el porqué de esa valoración en relación con cada uno de los méritos a que se refiere el Reglamento 1/2010 y los incluidos en la convocatoria.
El fundamento del derecho a la ejecución de las sentencias se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , y especialmente en la nota de efectividad con que la CE consagra este derecho fundamental, que configura entre los especialmente protegidos por imperativo de lo dispuesto en el art. 53.1 CE . Este precepto, en efecto dispone que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título [entre los que figura precisamente el derecho a la tutela judicial efectiva] vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.
En particular, la ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales del orden contencioso-administrativo, en relación con las Administraciones públicas, y la ejecución de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo respecto de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial, en los términos que reconoce el artículo 1.3.b) LJCA , rebasa, por su trascendencia, los aspectos técnicos jurídicos para adquirir una especial relevancia social.
El Tribunal Constitucional insiste en esta última dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, porque es ciertamente aquí,
Partiendo de estas elementales consideraciones preliminares, nos corresponde seguidamente expresar las concretas razones de nuestra discrepancia.
El acuerdo del CGPJ impugnado, que se dice dictado en ejecución de la sentencia de 10 de mayo de 2016 , resulta materialmente contradictorio con lo que en ella se dispone. Así es, el enjuiciamiento y anulación del primer nombramiento de don Lucio Leoncio como Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Marcelino Lorenzo se realizó, en aplicación de las referidas técnicas de control jurisdiccional, en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2016 . Y, por consiguiente, el acto que ahora se impugna, de fecha 26 de mayo de 2016, que vuelve a reiterar el mismo nombramiento se adopta, como afirma el propio CGPJ, 'para la ejecución' de la mencionada sentencia.
Sobre la base de las anteriores premisas, las razones por las que consideramos que debió acogerse el primer motivo de la demanda -- vulneración de los artículos 24 y 118 CE , por ser el acuerdo impugnado, que dispone por segunda vez el nombramiento inicialmente anulado, contrario a la sentencia que dice ejecutar-- son las que a continuación se expresan.
Sólo con una concepción del vocablo ponderar, entendido tal y como hace el CGPJ, como capacidad para determinar cuál es el mérito preferente excluyendo a los demás que ha tenido en cuenta la sentencia a ejecutar, puede llegarse a la insólita conclusión de que esta Sala ha invadido funciones constitucionales del CGPJ. En la tercera de las mencionadas consideraciones se invoca una
El Tribunal Supremo no priva de funciones constitucionales a ningún órgano constitucional cuando ejerce, nada más y nada menos, que uno de los contenidos esenciales de la función que la propia Constitución le otorga en exclusiva, en régimen de monopolio, y que comprende no sólo el enjuiciamiento sino también la ejecución de lo juzgado, de manera que resulta constitucionalmente obligado a anular cualquier acto que, dictado formalmente en el ámbito procesal de la ejecución ,resulte, sin embargo, contradictorio con los decidido como cosa juzgada. En fin, ningún órgano puede considerarse degradado a la condición de órgano administrativo por ver sometido el ejercicio de sus potestades discrecionales al control judicial, que asegura a los ciudadanos que todos los órganos, incluso los constitucionales, están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que dispone, también, la colaboración en la ejecución de las sentencias en un sistema que después de la Constitución y de actual la LJCA, se convierte por la titularidad de la potestad que se ejercita en un sistema estrictamente judicial.
Por consiguiente, la sentencia no se ejecuta con cualquier nuevo acuerdo motivado sino sólo con aquél que incorpore, realmente, una motivación acorde con los fundamentos de dicha sentencia. Y si es cierto que la sentencia que se trata de ejecutar no contempla un concurso baremado de méritos, también lo es que incorpora una referencia de los méritos objetivos de los aspirantes, enumerados en el fundamento quinto, que no puede ignorarse en su ejecución. La proyección de los nueve apartados de méritos nos hizo decir textualmente: '[...] resulta fácil colegir que en los parámetros de valoración objetivos que la propia convocatoria contempla (coherentes, insistimos, con el reglamento 1/2010), hay al menos una igualdad sustancial de méritos de ambos aspirantes, que se rompe en varios de ellos en favor de la recurrente, y de forma incluso notoria'. Así, en cuanto respecta a la antigüedad escalafonal, el tiempo de desempeño profesional en órganos judiciales colegiados y la experiencia judicial en la materia civil, aspectos estos en los que la diferencia en favor de la recurrente es, como decimos, clara y evidente. Aduce el codemandado que estos aspectos no se configuran como requisitos para la obtención de la plaza, y eso es cierto, pues en efecto la convocatoria no configura como un impedimento obstativo, por ejemplo, el no haber ocupado destinos en órganos colegiados, pero por mucho que no sea un requisito de imprescindible concurrencia sí que es en todo caso un mérito de necesaria valoración, siendo por ende un dato desfavorable de peso el no reunir dicho mérito ni siquiera mínimamente, cuando se aspira a presidir un Tribunal Superior de Justicia. Retengamos, pues, la conclusión inicial de que desde el punto de vista de los méritos susceptibles de mayor objetivación, la ahora demandante se sitúa en una posición de ventaja sobre el otro aspirante y ahora codemandado. En el fundamento sexto de la sentencia que se trata de ejecutar ya afirmamos que desde esta perspectiva la elogiosa valoración de los méritos que hacía el acuerdo de nombramiento que se anulaba se presentaba visiblemente endeble para sustentar la decisión adoptada.
Conviene recordar que la sentencia que se ejecuta declaraba que '
En Madrid, a 27 de junio de 2017.
Jorge Rodríguez Zapata Pérez José Manuel Sieira Míguez
Segundo Menéndez Pérez Celsa Pico Lorenzo,
José Díaz Delgado Eduardo Calvo Rojas
Ángel Aguallo Avilés María del Pilar Teso Gamella
María Isabel Perelló Doménech Jesús Cudero Blas,
Rafael Toledano Cantero Mariano de Oro Pulido y López
Rafael Fernández Montalvo.