Sentencia Administrativo Nº 1138/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3458/2004 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3458/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01138/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 3458/04

SENTENCIA NÚM. 1138

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 3458/04, interpuesto por el Procurador Sr Calvo Ruiz, en nombre y representación de doña Remedios , contra resolución dictada en fecha de 25.6.2004 por el Consulado de España en Quito; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- No solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 26.7.2007, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- La decisión administrativa que doña Remedios , nacional de Ecuador, designó como objeto de este proceso ha sido la resolución dictada en fecha de 25.6.2004 por el Consulado de España en Quito, mediante la que se denegó la solicitud de visado ordinario de corta duración para visita a familiar a su hijo menor Jorge

La solicitud de visado fue denegada en aplicación del artículo 5.1.c) del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, en relación a la falta de justificación documental del objeto y de las condiciones de la estancia y a la disposición de medios adecuados de subsistencia para la misma y para el regreso al país de procedencia.

Solicita la recurrente en su demanda la declaración de nulidad de las resoluciones que denegaron el visado a sus hijos Manuel y Jorge y el reconocimiento del derecho de los mismo a la concesión de los visados de estancia, en apoyo de lo cual se aduce falta de motivación de los actos recurridos y la acreditación en el supuesto litigioso de los requisitos necesarios para la concesión de los visados.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de significar que la demandante designó como objeto de este proceso la resolución denegatoria de visado a su hijo Jorge , pues al escrito de 13.5.2005, por el que se cumplimentaba el requerimiento de aportación de la copia del acto recurrido, solo se acompañó copia de la resolución de 25.6.2004 que denegaba visado de turismo al precitado menor, por lo que las pretensiones relativas al visado solicitado por Manuel incurren en desviación procesal, conclusión a la que no obsta la circunstancia de que en el expediente administrativo remitido a la Sala obren algunos documentos relativos a él, pues, en todo caso, faltan su solicitud y el acto administrativo que la resolvió.

TERCERO.- Una vez centrado el objeto del presente recurso contencioso administrativo y en orden a resolver el motivo de impugnación que atribuye falta de motivación a la resolución impugnada, se ha de recordar que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 864/2001 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración para turismo.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.92 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencia y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada.

CUARTO.- Ahora bien, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

A los efectos de resolver la cuestión de si el acto recurrido en este proceso entraña una decisión arbitraria, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 7, 10 y 11 del Real Decreto 864/2001 , conforme a los cuales, las solicitudes de visado estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita, debiendo ser el nivel de dichos medios proporcional a la duración y objeto del viaje e incluir, en todo caso, ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, y, por último, la disposición de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia.

En el expediente administrativo constan los siguientes datos: Jorge , nacido el 22 de noviembre de 1996, es hijo de la recurrente y de don Luis Pedro , del que la recurrente se encuentra divorciada, con el que conviven ambos hijos menores y quien ha dado autorización para la salida del país y el viaje a Murcia de su hijo Jorge , por motivo de vacaciones, comprometiéndose a correr con los gastos de transporte, mantenimiento y estancia, sin perjuicio de lo cual se está en el caso de que la recurrente es titular de una cuenta corriente en una sucursal bancaria de Murcia con un saldo a su favor de 5.337,90 euros, a fecha de 20 de mayo de 2004; la demandante es titular de un permiso de residencia y de trabajo permanente, y presta sus servicios como empleada de hogar desde el año 2000 en el domicilio de doña Regina , percibiendo un sueldo de 900 euros mensuales; la empleadora ha suscrito un compromiso de invitación mediante acta notarial a los dos hijos de la recurrentes, el cual ha sido ratificado por el esposo de aquélla. El hijo menor de la demandante es beneficiario de una póliza de seguro de viaje que cubre el período de estancia en España y cuenta con reserva de pasajes de avión de ida y vuelta.

En las precitadas circunstancias no es posible concluir que no se hayan justificado documentalmente el objeto y las condiciones de la estancia ni que tampoco se haya acreditado la disposición de medios adecuados de subsistencia para la misma y para el regreso al país de procedencia del menor, por lo que se ha de estimar que la decisión impugnada no se ha ajustado la los presupuestos de hecho debidamente acreditados en el expediente administrativo, siendo procedente su anulación, al haberse desvirtuado en este proceso sus fundamentos fácticos y jurídicos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena en costas.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Remedios contra la resolución dictada en fecha de 25.6.2004 por el Consulado de España en Quito, la cual anulamos, y reconocemos el derecho del menor Jorge a que se le conceda el visado solicitado, sin formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notficiación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.