Sentencia Administrativo Nº 1138/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2436/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01138/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2436/2009

SENTENCIA NÚMERO 1138

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2436/2009, interpuesto por la mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 126/2008. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Móstoles, estando representado por la Procuradora Dª. Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 126/2008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:"Estimar la alegación previa formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles y se declaras la existencia de cosa juzgada, dejando la demanda sin curso y ordenando la devolución del expediente una vez sea firme el presente auto, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de septiembre de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de octubre de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 28 de octubre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 30 de octubre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 2 de Junio de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "FRANCE TELECOM S.A." representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el P.O. 126-08 que inadmitió por ser "Cosa juzgada" el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Ayuntamiento de Móstoles en fecha 15-Septiembre-2008, que, en ejecución de la sentencia nº 1.770/07 , ordenó el cese de actividad de la estación base de telefonía móvil sita en C/Barcelona nº 26.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que no existe "Cosa juzgada" respecto de lo resuelto en sentencia nº 1.770/07 dictada por ésta Sección 2ª del TSJM porque la demanda versa sobre la adquisición por silencio positivo de la licencia de instalación solicitada en fecha 12-Abril-2005, cuestión que no fue resuelta en la citada sentencia.

SEGUNDO.- Para apreciar la LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa Juzgada), la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa Juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 C.C . (SSTS de 22 de mayo de 1980, 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983, 14 de octubre de 1985, 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986 , entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 , se expresa en los siguientes términos: "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada (o litispendencia), pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir, no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

Doctrina, la de esta última Sentencia del Tribunal Supremo que ha sido recogida por otras dictadas por las Salas de este Orden Jurisprudencial, como por las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección única) el 24 de febrero (recurso 179/2000, Ponente D. José Luís López Núñez Goñi), y 19 de abril (recurso nº 371/2000, Ponente Dª. Begoña González García) de 2002.

TERCERO.- En el presente supuesto, la resolución impugnada es la de fecha 15-Septiembre-2008, que ordena la suspensión de la actividad de telefonía móvil por carecer de la preceptiva licencia; que formal e históricamente, es distinta de la resolución de fecha 18-Marzo-2005 que consistía en orden de clausura y desmontaje de la Estación de Telefonía, por carecer de las preceptivas licencias previas de instalación y funcionamiento; y que constituyó el objeto del recurso de apelación que dio lugar a la sentencia nº 1.770/07 dictada por ésta Sección 2ª TSJM y en virtud de la cual el Juez a quo ha estimado la excepción de "cosa juzgada". Se trata pues, de actos administrativos distintos que pueden ser objeto de enjuiciamiento separado toda vez, que el recurrente solicitó las preceptivas licencias en fecha 12- Abril-2005 y la Administración estaba obligada a concederlas o denegarlas en su caso, antes de ejecutar la orden de cese de actividad. No concurre pues la excepción de "cosa juzgada", por lo que procede la estimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. "FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A." contra el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el P.O. 126/08 , debemos revocarlo y lo revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, declaramos no existe la excepción de Cosa Juzgada" por lo que ordenamos al Juez a quo la admisión y resolución del recurso y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.