Sentencia Administrativo Nº 1139/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1844/2010 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº 1844-10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a dos de septiembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 1139/13

En el recurso contencioso administrativo num.1844-10,interpuesto por la mercantil Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L., representada por el/la Procurador/a D. Fernando Palacios de la Cruz,contra la resolución del TEAR de fecha 29- 6-2010, desestimatoria de las reclamaciones formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicios 2002 y 2003 y sanción.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas. La cuantía del procedimiento es de 877.174,09 euros

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y sin que se solicitara el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 3 de julio de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandantela mercantil Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L.,interpone recurso contencioso administrativo,contra la resolución del TEAR de fecha 29-6-2010, desestimatoria de las reclamaciones formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicios 2002 y 2003 y sanción.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión disconformidad con el incremento del resultado contable de 2003, que ha practicado la administración como consecuencia de la indebida inclusión en 2004 de ingresos imputables a 2003 relativos a las facturas 1.2 y 3 del ejercicio 20004, pues aduce que la empresa aplica el método de porcentaje de realización , según la norma de valoración nº 18 de las normas de adaptación del PGC a las empresas constructoras aprobada por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 -1-1993. Alega adecuada aplicación del principio de prudencia y de correlación ingresos gastos. En segundo termino señala que se produjo una debida deducción de gastos extraordinarios de 2003 pues se cumplía el requisito de la inscripción contable, dado que fue contabilizado en el ejercicio anterior a su devengo. En tercer lugar aduce disconformidad con la presunción de la Inspección respecto a la cesión de los derechos sobre el Burjasot C.F. a los socios Srs. Agapito y Bernardino , la entidad ejecuto las obras para dicho Club, pero no las cobro ni emitió factura por los trabajos realizados, y la separación del socio Sr. Porfirio determino la cesión de derechos, el cuarto motivo impugnatorio se refiere a la disconformidad con el incremento de cuota del IS correspondiente al beneficio derivado de la venta del piso de la C/ Almirante Cadarso, pues esta acogido a la deducción por reinversión a terno del art 36,ter,2 LIS . Se opone a la sanción alegando que los hechos no son susceptibles de sanción pues constituyen un supuesto de interpretación razonable de la norma, respecto a la imputación temporal de ingresos y gastos, separaciones de socios y deducciones de la cuota por reinversiones. Alega que la entidad ha puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Se opone además a la graduación de la infracción como grave, pues no concurre dolo o culpa.

La administración demandada se opone al recurso entablado alegando que el TEAR desestima parcialmente las reclamaciones interpuestas frente a las liquidaciones de los ejercicios 2002 y 2003, y acuerdo sancionador, alegando la parte actora los mismos motivos impugnatoiros, señala que el incremento del resultado contable se produce pues las tres facturas, 1,2 y 3 de 2004, origen del mismo que debieron incluirse en la cuenta de resultados de 2003. las partidas contabilizadas como gastos extraordinarios en 2003, las cuales corresponden a trabajados ejecutados en el ejercicio 2002, periodo en el que fueron contabilizados los ingresos correspondientes, cuyo importe contabiliza la empresa como gastos extraordinarios en 2003 siendo ingresos que se habían contabilizado adecuadamente en 2002, suponen una vulneración de la Orden de 27 de enero de 1993, al anular las imputaciones de esos ingresos a la cuenta de Perdidas y Ganancias del año anterior ya que esas operaciones se refieren a obras ejecutadas en 2002. En tercer lugar el origen de la regularización practicada deriva también de la cesión de derechos que la sociedad Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L. (antes denominada Gil Garrido Obras Publicas S.L.), tenia sobre el Burjasot C.F., los cuales fueron cedidos a los socios D. Agapito y D. Bernardino , y de la permuta realiza entre estos y Don. Porfirio para su salida de la sociedad, operación que determina la trasmisión patrimonial de la sociedad a los socios , y ello supone un rendimiento de capital. En cuanto a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios practicada por la sociedad, respecto a la enajenación del piso de la C/ Almirante Cadarso, no cabe pues no consta la condición de inmovilizado. Por último el acuerdo sancionador debe ser confirmado pues se acredita la concurrencia de todos los elementos de la infracción por la que ha sido sancionada la actora.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis individualizado de los motivos impugnatoiros que plantea la parte actora hay que señalar que consta acreditado que la actividad principal de la actora es la de construcción de obras civiles para entes públicos y entidades privadas, por tanto se trata de una empresa constructora sometida al PGC de las empresas constructoras aprobado por Orden de 27-1-1993.

El primer motivo impugnatorio que plantea la parte actora se refiere al incremento del resultado contable que practica la Inspección como consecuencia de la inclusión en el ejercicio 2003 de facturas, la 1,2 y 3, por importe de 711.216,03 euros, facturas que la actora imputo al ejercicio 2004. Respecto a dicha cuestión las citadas facturas, tal como consta en el expediente son:

-La factura nº 1 de fecha 10-1-2004, por importe de PROSUNAQ GESTION S.L., por importe de 519.934 euros mas IVA, por el siguiente concepto: 'Por los trabajos realizados durante el mes de septiembre-03 en la obra URBANIZACION POLIGONO INSDUTRIAL CTRA VV-6024 DE MONCADA A NAQUERA, según memoria valorada nº 10. Factura cuya emisión, según alega la empresa, se demoro hasta el visto bueno de la dirección facultativa.

-La factura nº 2 de fecha 10-1-2004, al mismo destinataria, y consta como concepto: 'Por los trabajos realizados durante el mes de septiembre-03 en la obra URBANIZACION POLIGONO INDUSTRIAL CTRA VV-6024 DE MONCADA A NAQUERA según memoria valorada nº 10', por importe de 64.453,21 euros. Factura cuya emisión, según alega la empresa, se demoro hasta el visto bueno de la dirección facultativa.

-La factura nº 3 de fecha 13-1-2004 tiene como destinatario a AIU POU DE GODOFREDO, su importe es de 128.828,82 euros, mas IVA y figura como concepto: 'Por los trabajos realizados durante el mes de septiembre-03 en la obra 'PROYECTO DE URBANIZACION SECTOR-5 POU DE GODOFREDO según certificaron ocho'. Alega la empresa que en este caso se trata de cuotas de urbanización que se facturan cuando se giran a los propietarios y de contratos de larga duración, por tanto sometidos a la incertidumbre de los precios de venta y coste del producto

La adecuada aplicación de los principios de prudencia y de correlación ingresos y gastos en relación con los dos métodos posibles, es decir de contrato cumplido y de porcentaje de realización, debe efectuarse en aplicación de la Norma 18 de la Orden de 27 de enero de 1993, por la que se aprueban las normas de adaptación del PGC a las empresas constructoras, en relación con el Preámbulo de dicha Orden, que señala:

'se llega a la conclusión de que la cifra de ventas estará compuesta por los siguientes sumandos:

-unidades de obra que estén terminadas al finalizar el ejercicio al que corresponden las cuentas anuales y certificadas en el mimo.

-unidades de obra terminadas al finalizar el ejercicio al que corresponden las cuentas anuales y que no hayan sido certificadas.

-unidades de obra certificadas en ejercicios anteriores y terminadas durante aquel al que corresponden las cuentas anuales'

Pues bien tal como alega la administración no cabe duda de que a la vista de los conceptos indicados en las tres primeras facturas cuestionadas, los ingresos correspondientes a las mismas debieron incluirse en la cuenta de resultados de 2003, por corresponder a obras que estaban ejecutadas en su totalidad en la fecha de cierre del mismo. Al respecto el criterio normativo es claro, deberán incluirse en la cifra de ingresos los correspondientes a aquellas obras que estén ejecutadas y terminadas en la fecha de cierre del ejercicio, y si bien en la Norma de valoración 18 se contempla 'el establecimiento de mecanismos de control suficientes para permitir la estimación razonable y objetiva de los costos a asignar a los contratos en un momento determinado y de los ingresos correspondientes' y que efectivamente es la dirección facultativa la que determina el grado real de ejecución de una obra, ello no determina que sea la fecha de emisión de la certificación de los técnicos la determinante del criterio de imputación temporal cuando, tal como acontece en el caso de autos existe una lapso temporal entre la terminación y la certificación técnica. Por lo que respecto a dicha extremo en el caso de autos el debate es estrictamente fáctico y deviene irrelevante la situación de incertidumbre sobre costes y precios. Y en este extremo la afirmación sobre la terminación de la ejecución de la obra en el ejercicio 2003, resulta del reconocimiento de la propia actora, por cuanto señala que la demora en la emisión de la factura se produce por la espera al visto bueno de su dirección técnica, sin justificar que dicha espera se encuentre justificada en algún tipo de actuación necesaria que se prolongo durante el referido periodo, desde la terminación de la obra hasta la emisión de la factura, por lo que la ausencia total de justificación del referido retraso nos conduce a afirmar que carece de justificación y por ende hallándose las obras terminadas o ejecutadas en su totalidad en la fecha del cierre del ejercicio 2003, tal como establece la norma analizada debieron incluirse en el mismo, por lo que se desestima el motivo impugnatorio que en este extremo plantea la parte actora, correspondiendo por tanto incluir los citados ingresos en la anualidad 2003, y no en la de 2004.

CUARTO.-El segundo motivo de impugnación viene referido a las partidas contabilizadas como gastos extraordinarios en 2003, las cuales corresponden a trabajados ejecutados en el ejercicio 2002, periodo en el que fueron contabilizados los ingresos correspondientes, cuyo importe contabiliza la empresa como gastos extraordinarios en 2003 aduciendo que se contabiliza por aplicación del principio de prudencia del art 38,1,c) CComercio y del PGC, que establece la obligación de recoger en el balance solo los beneficios realizados en la fecha de su cierre y tener en cuenta los riesgos previsibles y las perdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, por lo que alega dudas respecto a cada una de las partidas derivadas de la situación de determinados procedimientos urbanísticos, cuya conclusión hubiera determinado la inclusión como ingreso nuevamente en el ejercicio 2004. Pues bien dicha practica tal como sostiene la Inspección, determinante de las anotaciones contables practicadas en 2003, llevando a gastos extraordinarios aquellos ingresos que se habían contabilizado adecuadamente en 2002, a tenor de la Orden de 27 de enero de 1993, suponen en definitiva una vulneración de la misma y de los criterios sobre imputación temporal, al anular las imputaciones de esos ingresos a la cuenta de Perdidas y Ganancias del año anterior ya que esas operaciones se refieren a obras ejecutadas en 2002, todo ello con independencia de los efectos que se puedan producir respecto a la integración en la base imponible del ejercicio 2004, pues dicha cuestión no es objeto de la presente litis, por todo lo cual se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO.-En cuanto al tercer motivo de impugnación, se sustenta en la operación societaria, que en términos incontrovertidos consta en autos, así pues el origen de la regularización practicada deriva de la cesión de derechos que la sociedad Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L. (antes denominada Gil Garrido Obras Publicas S.L.), tenia sobre el Burjasot C.F., los cuales fueron cedidos a los socios D. Agapito y D. Bernardino , derechos que traen causa del contrato de ejecución de obra firmado en fecha 1-8-2002, entre la sociedad y el Burjasot CF, para la remodelación del campo de futbol del citado club, como consecuencia de las obras realizadas y no cobradas la actora llego a ser titular de derechos de crédito frente al CF por importe de 590.272,16 euros y de un derecho de tanteo sobre un solar de 3.200 m2 aprox., en virtud del citado contrato en el supuesto de que la mercantil decidiese no ejecutar el derecho de adquisición preferente tendría derecho a percibir del CF el importe de la deuda incrementada en el 15% de gastos generales y beneficio industrial, mas los intereses en el 7% anual.

De la sociedad Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L. eran socios los Srs. Bernardino , con el 10%, Don. Porfirio con el 37,5% y el Sr. Agapito con el 52,5%, habiendo instado contra el administrador Don. Porfirio una acción de responsabilidad, origen de la salida de este de la sociedad, para lo cual se efectuaron las siguientes operaciones:

-En documento privado de 18-7-2003 la mercantil cede todos los derechos que a su favor derivan del contrato con el Burjasot CF a los Sres. Bernardino y Agapito , al primero el 84% y al segundo el 16%.

-En escritura pública de la misma fecha se otorga la transmisión de participaciones sociales por la cual Don. Porfirio vende sus 11.250 participaciones sociales a los Srs. Agapito y Bernardino , quienes ceden en contraprestación Don. Porfirio los derechos de crédito y de tanteo que les había cedido a ellos la sociedad, quedando pues como únicos socios los Sres. Bernardino y Agapito , el primero con el 84% y el segundo con el 16%

A partir de lo expuesto procede analizar la cesión de derechos efectuada, para determinar su naturaleza jurídica teniendo en cuenta que el art 15,2 LIS establece: 'se valoraran por su valor normal de mercado los elementos patrimoniales: .....Los transmitidos a los socios por causas de disolución, separación de los mismos, reducción de capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios'

La actora alega que en la operación antes descrita no hay reparto de beneficios, sino separación del socio Don. Porfirio conforme a lo dispuesto en el art 15,2,c ) y 15,6 LIS , siendo en el IRPF de dicho socio en el que se producirá el beneficio tributable por la diferencia entre el valor de mercado de los derechos que recibe y el valor contable de la participación social anulada

Pues bien a tenor de la operación descrita hemos de afirmar que existe una cesión de derechos que se hace a los Srs. Agapito y Bernardino en el documento privado de 18-7-2003, sin reducción del capital social y sin contraprestación y en la misma proporción en la que los mismos participan en la sociedad, por lo que la trasmisión patrimonial de la sociedad a los socios es incuestionable, y ello determina un rendimiento de capital, los cuales permutan estos derechos con la participaciones sociales Don. Porfirio . En definitiva la sociedad atribuye a los Srs. Agapito y Bernardino unos derechos, para que los mismos adquieran las participaciones sociales Don. Porfirio . Por lo que a los efectos que se analizan deviene irrelevante el orden en que se efectuaron los dos negocios jurídicos, que son de la misma fecha, ni la omisión de los aspectos formales de la operación de cesión de activos, como la inexistencia de junta que acuerda el reparto o la cesión.

Si bien es cierto tal como objeta la actora que el mismo resultado se podía haber alcanzado mediante al reducción del capital social con devolución de aportaciones al socio Don. Porfirio , lo que hubiera tenido otras consecuencias fiscales de menor coste, sin embargo ello en absoluto empece la calificación jurídica de los negocios efectivamente realizados y partir de ello sus consecuencia fiscales. Por lo que tal como ya se ha afirmado existió una cesión de derechos de la sociedad a favor de dos socios que puede ser calificada como retribución de capital y una permuta de estos derechos entre los socios cesionarios y el socio saliente por sus participaciones sociales, a tenor de lo cual procede practicar la regularización en los términos realizados por la Inspección, por aplicación de lo establecido en el Art. 15,2,c) ya citado, incrementado la base imponible por el importe de la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de mercado de los derechos cedidos, siendo claros ambos valores, pues el de adquisición es el importe de los créditos que la sociedad tenia contra el Burjasot CF , como consecuencia de las obras ejecutadas, por lo tanto el coste que dichas obras han tenido para la sociedad, y el de cesión es también el derecho de tanteo, que en caso de materializarse se convierte en el incremento del 15% de aquellos costes, por lo tanto el de enajenación es dicho coste incrementado en el 15%, tal como efectivamente aplica la Inspección.

SEXTO.-Por último en lo que se refiere a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios practicada por la sociedad, respecto a la enajenación del piso de la C/ Almirante Cadarso hay que señalar que el Art. 36,ter Ley 43/1995, en la redacción vigente en el ejercicio 2003, impide dicha deducción pues el referido piso no tiene la condición de inmovilizado que exige la citada norma , si bien la norma no exige que los activos enajenados estén afectos a la actividad empresarial del sujeto pasivo, por lo que teniendo en cuenta que ni la Ley ni el Reglamento establecen la definición para calificar un elemento como perteneciente al activo inmovilizado o circulante, dicha cuestión se solventa en aplicación del art 184 de la LSA , el PGC RD1643/1990 y Normas para la adaptación del PGC a las empresas inmobiliarias, dichas normas definen que el activo inmovilizado como los elementos destinados a servir de forma duradera a la actividad de la empresa. En el supuesto de autos se trata de un piso adquirido en fecha 28-2-2001 con intención según al actora de destinarlo a oficina de la empresa y vendido en fecha 23-6-2003, y si bien la actora desarrolla su actividad como constructora y también en la compraventa de inmuebles, el citado piso fue adquirido y objeto de reformas hasta fecha próximas a su venta y la sociedad nunca llego a utilizarlo para uso propio ni para su explotación en arrendamiento. La aplicación del Art. 105 LGT que establece 'en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo', por tano la actora debe acreditar los elementos del beneficio fiscal discutido, en concreto la condición de elemento del inmovilizado, y al respecto solo consta la condición de su adquisición para destinarlo a oficinas propias , pero sin embargo no se aporta prueba alguna que objetive que haya sido utilizado de forma duradera por la actora incluso la propia actora reconoce que nunca ha sido así, por lo que no concurren los requisitos antes mencionados para gozar de la deducción, por lo que tampoco prospera este motivo impugnatorio.

SÉPTIMO.-Respecto a la sanción que ha sido impuesta a tenor del Art. 191,1 LGT alega la parte actora que la autoliquidación practicada lo fue realizando una interpretación razonable de la norma, por lo que al amparo del art 77,4 y 5 LGT , la empresa ha puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones por lo que no hay responsabilidad, al respecto la administración señala que la empresa ha incurrido en vulneraciones flagrantes de los criterios de contabilidad por lo que al menos concurre desconocimiento grave y culpable de los citados criterios, por lo que no existe diligencia debida, y no hay causa de exclusión de su responsabilidad. Pues bien a tenor de las conducta imputadas y respecto a la primera hay que señalar que la empresa aplica el criterio contable al imputar las ventas o ingresos por el método de porcentaje de realización imputando al ejercicio 2004 las facturas 1,2,3,y 4, aplicando el principio de prudencia, lo cual si constituye tal como la misma afirma una interpretación razonable de la norma, que si bien o se comparte, como ya se ha expuesto ello no priva en absoluto desde el punto de vista analizado de que dicha conducta constituya un supuesto de interpretación razonable, teniendo en cuenta por otra parte tal como consta en la pagina 5 del acta de disconformidad que si bien se incrementa la cuota de 2003, ....cabe pensar que habría que minorar la de 2004 en la misma cuantía.

Por lo que se refiere a la operación de cesión de derechos de crédito y tanteo, tiene un valor contable de 0 para la entidad pues las obras nunca fueron abonadas por el Burjasot CF y nunca fue emitida factura, es razonable afirmar que no hay distribución de beneficios y tal como ya se alega respecto a la liquidación se podría haber llegado dicho resultado sin ninguna tributación, por lo que en modo alguno afirma la actora que concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad.

Así pues, para poder determinar la existencia de una infracción tributaria e imponer una sanción, es preciso la existencia de un grado mínimo de culpabilidad, destacando, en lo que al presente litigio se refiere que el art. 179.2 de la Ley General Tributaria excluye dicha culpabilidad en determinados supuestos:

'2. Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuestos:

(...)

d) Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Entre otros supuestos, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma...'.

Otro paso a dar es sentar que corresponde la prueba de la culpabilidad a quien acusa, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, pues no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia. Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establece el el citado art. 179.2.d) de la Ley 58/2003 (« cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma)».

En principio, hay que deducir la inexistencia de culpabilidad cuando la Administración ha liquidado con fundamento en los datos aportados por el sujeto en su declaración, pues cabe suponer ausencia de propósito de ocultación cuando se dan sólo razones de discrepancia interpretativa sobre el alcance y contenido de los preceptos reguladores, más cuando la Inspección ha procedido a regularizar la situación tributaria en base a los datos y conceptos declarados por el sujeto pasivo en su autoliquidación o en base a la contabilidad presentada.

En efecto, la llevanza correcta de la contabilidad es un argumento a fortioripara excluir la culpabilidad, existiendo, además, dudas, que pueden ser consideradas como razonables, entre la Administración Tributaria y la entidad recurrida en la interpretación de las normas aplicables al supuesto de que se trata, la posible deducción de determinados gastos, y nada se ha ocultado en el desarrollo normal de las actuaciones inspectoras.

En el presente caso se dan todos los parámetros adecuados para excluir la culpabilidad, pues se hizo una interpretación errónea pero razonable de las normas, no hubo ocultación, se hizo la regularización por estimación directa y en base a los datos aportados por el obligado tributario, no siendo posible apreciar un grado de negligencia tal que convierta en contraria a Derecho la conducta seguida por el recurrente, por lo que no cabe la calificación de la conducta como de infracción, ni por lo mismo, procede aplicarle sanción alguna.

La Sentencia del TS de 31 de mayo de 2012 (rec. cas. núm. 1838/2010 ), contraviene la tesis de la Administración tributaria sobre la culpabilidad del actor, pues:

« Sin embargo, como hemos recogido en los Antecedentes, soslaya la recurrente que la Sentencia de instancia, no solamente se funda para excluir el elemento subjetivo de la culpabilidaden la razonable interpretación de la norma realizada por el sujeto pasivo, sino también en la inexistencia de ocultación, que fue aceptada ya en la Resolución del TEAC y, asimismo, en que «la SAT no percibe las subvenciones, al no ser titular de ellas, sino que percibe un dinero en calidad de préstamo de los socios y las subvenciones se destinaron a su fin» (FD Cuarto). Hechos estos sentados por la Sentencia de instancia, que constituyen el sustrato fáctico de su decisión, que no han sido contravenidos por las alegaciones de la recurrente en casación, y que determinan el fundamento del juicio en cuanto a la ausencia de culpa de la entidad que excluye la posibilidad de la imposición de la sanción tributaria.

Pues bien, el simple hecho de la ausencia de ocultación, como ocurre en el presente caso, ha sido tenido en cuenta en muchas ocasiones por esta Sala y Sección para excluir la existencia de la simple negligencia que exigía el art. 77.1 de la LGT de 1963 -y debe entenderse que reclama, asimismo, el actual art. 183.1 de la LGT de 2003 [ Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Cuarto]- para la imposición de sanciones tributarias [ Sentencias de 2 de noviembre de 2002 (rec. cas. núm. 9712/1997), FD Cuarto ; de 18 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 3267/2002), FD Octavo ; de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 4744/2004), FD Duodécimo ; de 9 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1790/2006), FD Cuarto ; de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9700/2003), FD Tercero ; y de 4 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4693/2007 ), FD Tercero], lo que determina la necesidad de confirmar el pronunciamiento de la instancia y desestimar el motivo planteado.

No obstante, conviene recordar, como ya dijimos en la Sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm 5734/2005 ), FD Octavo, que «el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidadpor exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.4 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003 ), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.4.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003 , dice '[e]ntre otros supuestos'], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había 'puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios'; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria, porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente [ Sentencia de 6 de junio de 2008 , cit., FD Quinto, in fine; reitera esta doctrina la Sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 264/2004 ), FD Cuarto]» [véase entre las más recientes , Sentencias de 14 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 2507/2009 ), FD Tercero ; de 31 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 290/2008), FD Tercero ; de 17 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 2281/2009), FD Cuarto ; y de 15 de enero de 2009 , cit., FFDD Undécimo y Duodécimo, respectivamente].

Por consiguiente, aún en el caso de que no pudiera reputarse de razonable la interpretación de la norma realizada por el sujeto pasivo, tal circunstancia no sería suficiente para entender que concurre culpabilidaden su conducta y, por tanto, no podría colegirse de modo independiente de tal circunstancia la procedencia de la sanción impuesta, como se pretende por la parte recurrente, y menos cuando se han tenido en cuenta, como se ha expuesto, por la Sentencia de instancia otras circunstancias diferentes y concurrentes en el caso analizado, para llegar a la convicción de la ausencia del elemento subjetivo de la infracción». (FD Cuarto).

En el presente caso se dan todos los parámetros adecuados para excluir la culpabilidad, pues se hizo una interpretación errónea pero razonable de las normas, no hubo ocultación, y en base a los datos aportados por el obligado tributario se practico la regularización, no siendo posible apreciar un grado de negligencia tal que convierta en contraria a Derecho la conducta seguida por el recurrente, por lo que no cabe la calificación de la conducta como de infracción, ni por lo mismo, procede aplicarle sanción alguna. El simple hecho de la ausencia de ocultación, como ocurre en el presente caso, ha sido tenido en cuenta en muchas ocasiones por esta Sala y Sección para excluir la existencia de la simple negligencia que exigía el art. 77.1 de la LGT de 1963 -y debe entenderse que reclama, asimismo, el actual art. 183.1 de la LGT de 2003 [ Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Cuarto]- para la imposición de sanciones tributarias

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Urbe Construcciones y Obras Publicas S.L.

2º)ANULAMOS la Resolución del TEAR impugnada en el extremo en que confirma el acuerdo sancionador, y el acuerdo que confirma, por ser contrarios a derecho.

3º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.