Sentencia Administrativo Nº 114/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 462/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Nº 9 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario nº 462/2014

SENTENCIA

En Barcelona, a 27 de abril de 2016.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente la Subdelegación de Gobierno en Cataluña, representado y asistido por el Abogado del Estado, teniendo la condición de demandado el Ayuntamiento de Santpedor, representado y asistido por el letrado Don Jordi Salbanyà Benet, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Santpedor, en materia de cumplimiento de lo dispuesto en la ley 39/1981, de 28 de octubre.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada por Decreto de 5 de junio de 2015 en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-resolución objeto del recurso y alegaciones de las partes.-El Sr. Subdelegado del Gobierno en Barcelona comunicó, mediante escrito de 18 de diciembre de 2013 a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Santero que se había tenido conocimiento de que en su Ayuntamiento no ondeaba las banderas oficiales, por lo que se le requirió para que en el plazo de 20 remitiese informe acerca del cumplimiento de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, de banderas. Por el Ayuntamiento no hubo respuesta

El 5 de febrero de 2014 se volvió a requerir a la Alcaldesa del Ayuntamiento de Santpedor. De nuevo no hubo respuesta.

Los días 18 y 24 de julio de 2014, agentes de la Guardia Civil se personaron en Santpedor y levantaron acta en la que se aprecia tres mástiles en el balcón principal y en el lugar preferente en la fachada del edificio, del citado Ayuntamiento, las siguientes banderas: bandera de la Comunidad Autónoma de Cataluña, Bandera representativa del Municipio y bandera catalana estelada con triángulo azul y estrella blanca de cinco puntas. No apreciándose ninguna otra bandera oficial de la UNE ni estatal en ninguna parte de la fachada del edificio consistorial.

El objeto del presente recurso es la inactividad del Ayuntamiento de Santpedor, en materia de cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 39/1981, de 28 de Octubre.

La Abogacía del Estado considera que la inactividad de la Administración demandada conculca la ley 39/1981. Por lo que solicita que se declare contraria a derecho la inactividad de la Administración y se determine la obligación de ésta de colocar la bandera española en el edificio consistorial conforme a la ley.

El Ayuntamiento de Santpedor se opone a la demanda presentada alegando que: 1) el recurso es extemporáneo, ya que el artículo 29 de la LJCA requiere un previo requerimiento de cese de la inactividad y si, transcurrido el plazo de 3 meses, no se ha cumplido la obligación procede la interposición del recurso; 2) desviación de poder. Por lo que solicita que se desestime la demanda presentada.

SEGUNDO.- extemporáneo.-En primer lugar el Ayuntamiento demandada alega que el recurso es extemporáneo ya que se ha interpuesto contra una actuación no susceptible de recurso, ya que no han transcurrido los tres meses desde el requerimiento.

En lo concerniente al carácter tempestivo de recursos referidos a procedimientos como el de autos, al requerimiento potestativo ex artículos 29.1 y 44 de la Ley 29/1998 , y a las obligaciones sobre uso de banderas que dispone la Ley 39/1981, es conocida sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 6ª) del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2010 (recurso 1588/2006 ), que expresa en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo:

'PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra sentencia de 2 de diciembre de 2005 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , que resuelve el recurso jurisdiccional interpuesto por el Abogado del Estado contra resolución denegatoria, por silencio, del requerimiento formulado ante el Ayuntamiento de Llodio para que cumpliese con lo previsto en la ley 39/1981 reguladora del uso de la bandera de España y de otras banderas y enseñas.

La sentencia recurrida recoge el contenido de la resolución objeto del recurso, dirigido a impugnar la resolución del Ayuntamiento de Llodio desestimatoria del requerimiento efectuado en fecha 17 de junio de 2003 por el Delegado del Gobierno en el País Vasco, declarando la disconformidad a derecho del acto presunto recurrido, cuya anulación dispone, declarando, al mismo tiempo, la obligación del Ayuntamiento demandado en orden a utilizar las banderas y enseñas en la forma razonada en la presente sentencia.

El Tribunal de instancia enjuicia la alegación aducida por la demandada en relación con la supuesta inadecuación del procedimiento del articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción , que entendió la corporación local recurrida que no constituía vía adecuada para la consecución del fin perseguido y, enjuicia asimismo la interpretación de las disposiciones contenidas en la Ley 39/1981 de 28 de octubre , estimando, en consecuencia, el recurso en instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone por la representación del Ayuntamiento de Llodio el presente recurso de casación con fundamento en dos motivos, formulados ambos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denunciando, en el primero, la supuesta infracción de lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo que el procedimiento seguido por la Administración del Estado no encaja en el supuesto previsto en dicho precepto, considerando que la inactividad administrativa combatida pueda ser objeto de recurso jurisdiccional al amparo de lo previsto en dicho precepto.

La cuestión ha sido adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia y, en cualquier caso, carece de eficacia alguna casacional toda vez que, sea por la vía de lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción , o al amparo del articulo 44 y 46.6 de dicha Ley , es lo cierto que, como declaramos en sentencia de 2 de diciembre de 2008 , el requerimiento efectuado por la Administración es de naturaleza meramente facultativa, por lo que el acceso a la jurisdicción puede ser inmediato, pudiendo presentarse directamente la demanda, en tanto se produzca dicho incumplimiento, ya que, como declaramos en la citada sentencia, la inactividad es permanente en el tiempo y el requerimiento facultativo. Así lo hemos reiterado en sentencia de 4 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso de casación 727/2006 , en recurso interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya en un supuesto similar al actual, haciéndonos eco de lo declarado en nuestras sentencias de 24 de julio de 2007 y 25 de noviembre de 2008 .'

Por lo que procede desestimar el primero de los motivos alegado por el Ayuntamiento de Santpedor.

TERCERO.- desviación de poder.-Se invoca también desviación de poder por cuanto la Delegada del Gobierno en Catalunya ha utilizado su potestad administrativa para fines distintos a los previstos en el Ordenamiento, pues actuó por motivos de pura oportunidad política, sin una correlativa actuación en otras localidades, sino únicamente a aquellos municipios que han aprobado mociones solicitando al Parlament de Catalunya que se inicie el proceso hacia la plena soberanía nacional.

En orden a la desviación de poder conviene decir que tal vicio invalidante de los actos o disposiciones de la Administración, recogida a nivel constitucional en el art. 106.1 de la Ley Fundamental , viene definido en el art. 83 de la Ley de la Jurisdicción «como el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados en el Ordenamiento Jurídico», precepto que ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal en el sentido de que supone un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero sin responder, en su motivación interna, al sentido ideológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, exigiéndose para que su existencia pueda ser tenida en cuenta que se acredite que el acto impugnado se aparte del fin o designio que persigue la norma que aplica, implicando una desviación finalista entre el Ordenamiento Jurídico y la actividad administrativa al perseguir ésta fines distintos de los previstos por aquél ( Sentencias de 11 de Abril de 1986 y 5 de Octubre de 1987 entre otras muchas).

Sin que pueda colegirse en la actuación de la actora la existencia del vicio invalidante denunciado, pues lejos de responder su motivación a condicionantes espúreos, el requerimiento que se efectúa lo es en cumplimiento de una exigencia legal, concretamente la obligación de corregir, en el acto, las infracciones de la ley 39/1981, de 28 de octubre que a las autoridades impone el art. 9 de la misma, sin que en tal requerimiento tendente a reducir la ilegal conducta observada por el Ayuntamiento recurrente, se atisbe, si quiera sea indiciariamente, consideraciones o motivaciones ajenas a ese restablecimiento de la legalidad a la que se viene aludiendo, y sin que a ello obste el hecho expuesto por el Ayuntamiento y referido a que la Delegada del Gobierno en Catalunya no desplegó una conducta homologa con situaciones equivalentes en otros municipios de la provincia, pues, tal hecho no puede suponer la desviación de poder aducida, sino, si acaso, una dejación, de la obligación de corrección que le viene impuesta por la ley en los casos expuestos, mas nunca una actividad administrativa distinta a los fines previstos por la norma, cuando precisamente lo que se realiza es un cumplimiento puntual de la misma en el caso que estamos analizando.

Y todo ello, con independencia, además, de que la Corporación recurrente no ha probado la alegada desviación de poder, cuando exige la Jurisprudencia que para poder apreciarla es preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras suspicacias ni presunciones y especiosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina, sin que el hecho de una falta de correlación en la conducta observada en relación con otros municipios implique un vicio de tal naturaleza, procediendo por todo lo expuesto a la desestimación del presente motivo de impugnación.

En dichos términos se ha pronunciado la STS, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, de fecha 14 de Abril de 1988 (ROJ: STS 2617/1988 ), Ponente: Francisco José Hernando Santiago, los cuales deben tener pleno acogimiento en el caso de Autos, con desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO.- incumplimiento.-La Ley 39/1981, de 28 de Octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y de otras banderes y enseñas dispone en su artículo 3 :

'Uno. La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica provincial o insular y municipal del Estado.

Dos. La bandera de España será la única que ondee y se exhiba en las sedes de los órganos constitucionales del Estado y en la de los órganos centrales de la Administración del Estado.

Tres. La bandera de España será la única que ondee en el asta de los edificios públicos militares y en los acuartelamientos, buques, aeronaves y cualesquiera otros establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

Cuatro. La bandera de España, así como el escudo de España, se colocará en los locales de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, en las residencias de sus Jefes y, en su caso, en sus medios de transporte oficial.

Cinco. La bandera de España se enarbolará como pabellón en los buques embarcaciones y artefactos flotantes españoles, cualquiera que sea su tipo, clase o actividad, con arreglo a lo que establezcan las disposiciones y usos que rigen la navegación'.

Por su parte, el artículo 4 dispone que 'En las Comunidades Autónomas, cuyos estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo dispuesto en el artículo sexto de la presente ley'.

El artículo 5 dispone que 'Cuando los Ayuntamientos y Diputaciones o cualesquiera otras Corporaciones públicas utilicen sus propias banderas, lo harán junto a la bandera de España en los términos de lo establecido en el artículo siguiente'.

El artículo 6 dispone: 'Uno. Cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor. Dos. Si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor:

a) Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central.

b) Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador'.

En este sentido, el Tribunal Supremo de forma constante y reiterada ha interpretado los preceptos legales anteriormente trascritos en el sentido de considerar que la norma articula la obligación de cualesquiera Administraciones Públicas de colocar la bandera española en todos sus edificios, debiendo ondear la misma, juntamente con las banderas autonómicas y locales, de forma permanente y no esporádica - 'todos los días' ( STS de fecha 14-4-98 ) como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, en los lugares que la norma expresa, de forma general y no con carácter de excepcionalidad. Así, por citar una de las últimas resoluciones judiciales dictadas por el Alto Tribunal en la materia que aquí nos ocupa, el T.S. en la sentencia de fecha 3-2-2010 señala que:

'La cuestión sometida a debate casacional, y el consiguiente análisis de la citada Ley, como expresamos en la antes citada sentencia de 4 de noviembre de 2009 , 'ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala que, en sentencia de 12 de mayo de 2009, dictada en el recurso 10900/2004 , se hacía eco de lo resuelto en sentencias de esta Sala de 24 de julio 2007 y 25 de noviembre de 2008 , en relación con el uso de la bandera de España en la Academia de Policía del País Vasco y en el Parlamento Vasco, remitiéndose a lo que se dijo en la primera de ellas, y concretado en los siguientes términos: ' ...artículo 1 .º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que 'La Bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución'. En el art. 3º.1 específica que 'La Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado'. La expresión 'deberá ondear' que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución 'cuando se utilice' que se recoge en el art. 6º. de la misma Ley , pues este artículo al igual que el n.º 7º, está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los 'actos oficiales' a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo 'será la única que ondee' (párrafos 2 y 3) 'se colocará' (punto 4) 'se enarbolará' (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7 .º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador.'

Obligación normativa de imperativo cumplimiento frente a la que, contrariamente a lo alegado por el Ayuntamiento demandado, no cabe apreciarse el cumplimiento de la Ley, pues, a la vista de la documentación aportada por el Abogado del Estado y por el Ayuntamiento de Santpedor, y de la obrante en el expediente administrativo arriba reseñada, es evidente que la Administración Pública demandada pretende burlar con su actuación el contenido de los artículos 4 , 5 y 6 de la Ley 39/1991, de 28 de Octubre , y que no cumple con la Ley 39/1991, de 28 de Octubre.

Consiguientemente, resultará procedente estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración General del Estado.

ÚLTIMO.- costas.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede la condena en costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones hasta el límite máximo de 600 euros, por todos los conceptos, en atención a la cuantía y materia del presente procedimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado en Cataluña contra la inactividad del Ayuntamiento de Santpedor y, en su consecuencia, se considera contraria a Derecho la inactividad en que ha incurrido el Ayuntamiento de Santpedor consistente en incumplir lo dispuesto en la Ley 39/1981, de 28 de Octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y de otras banderas y enseñas.

Consecuencia de lo dispuesto en el ordinal anterior, se ordena al Ayuntamiento de Guimerà a colocar la bandera española en la sede del Ayuntamiento en los términos establecidos en la Ley 39/1981, de 28 de Octubre.

Con expresa condena en costas al Ayuntamiento de Santpedor, hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 600 euros.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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