Sentencia Administrativo Nº 114/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 396/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00114/2016

PONENTE: DOÑA DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO DE APELACION Nº. 396/15

APELANTE: Pura

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A Coruña, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 396/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DOÑA Pura , representada por la Procuradora DOÑA FRANCISCA OLIVERA MOLINA y dirigida por el Letrado DON ROBERTO ADAN ALLO, contra la SENTENCIA de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 485/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA DOLORES RIVERA FRADE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 485/2014 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Pura , contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 23 de abril de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional por un período de 3 años de Doña Pura , y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación)'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Pura , de nacionalidad brasileña, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 485/14, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra de 23 de abril de 2014, que acuerda la expulsión de la recurrente, por un periodo de tres años.

Los motivos en base a los cuales por acuerdo de 23 de abril de 2014 se acordó expulsar a la Sra. Pura de territorio español, ha sido porque encontrarse en los supuestos del artículo 53.1 a) de la LOEX, al encontrarse irregularmente en territorio nacional y carecer de cualquier tipo de autorización que le permita su estancia legal en España, existiendo un claro riesgo de incomparecencia al carecer también de arraigo y medios de vida lícitos.

La sentencia de instancia declaró la conformidad a derecho de la orden expulsión en base a que las autoridades españolas no son competentes para resolver si tiene o no arraigo en Portugal, porque tal como consta en el expediente fue detenida en el Club 'Falcon Crest' sito en Porriño (Pontevedra) careciendo de cualquier autorización para permanecer en España, y porque no ha acreditado tener en España arraigo familiar, ni social ni laboral, considerando la juez a quoinsuficientes las manifestaciones en el acto de juicio del padre de la hija de la apelante.

La Sra. Pura insiste en esta alzada en que su estancia en España no es irregular, pues permanece en Portugal, donde desarrolla su actividad de esteticista, y sus estancias en España son esporádicas, de corta duración y por motivos laborales o de visita a su pareja, negando la actividad de alterne, y que en su caso procedería la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto por arraigo familiar al ser progenitora de una menor con nacionalidad española; añade por último que en su caso la sanción que cabria imponer sería la de multa pero no la de expulsión puesto que no concurre ninguna circunstancia agravante que la haga merecedora de tal sanción, y además provocaría una notable desestructuración familiar, afectando a una menor de edad.

SEGUNDO.- La documentación aportada a los autos principales y la que obra incorporada al expediente administrativo ponen de manifiesto las circunstancias que revelan la correcta valoración de la prueba efectuada en sentencia de instancia, y la correcta solución a la que se ha llegado en ella, a saber:

El día 6 de febrero de 2014, a las 1:25 horas la Sra. Pura se encontraba en un club de alterne sito en Porriño (Pontevedra). En el pasaporte que exhibió no se encontraba estampado ningún sello de entrada en espacio Schengen y sí un añadido del Consulado de Brasil en Oporto (Portugal) con fecha 12 de abril de 2010 en el que se exponía que ese pasaporte sustituye al número NUM000 . Posteriormente la apelante con su escrito de 7 de febrero de 2014 aportó al expediente administrativo una fotocopia de muy mala calidad que dice corresponderse con la del pasaporte cancelado. Y en esta copia aparecen estampadas tres fechas: la de 28 de febrero de 2005, la de 1 de marzo de 2005 y la de 28 de febrero de 2010.

En todo caso el único dato que refleja su paso por Portugal en el año 2005 es el documento acreditativo de apertura de una cuenta bancaria en la Caixa Geral de Depósitos el día 28 de abril de 2005. No se ha aportado ningún documento acreditativo de la estancia continuada en Portugal ni en España desde esa fecha hasta al menos el año 2010 en que la apelante renovó el pasaporte en el Consulado de Brasil en Oporto. Ni desde esta fecha hasta el año 2012 en que solicitó un certificado de residencia en aquella localidad a efectos nuevamente de presentar en institución bancaria. Esta solicitud dio lugar a que se expidiese un certificado el día 28 de junio de 2012 acreditativo de que en esa fecha la Sra. Pura residía en un domicilio en Oporto desde hacía tan solo dos meses. Y este es también el mes en que consta haber desarrollado una actividad en un Instituto de belleza en O Porto.

No consta documentación acreditativa de la estancia continuada en Portugal hasta el 14 de febrero de 2014 en que se expidió un nuevo certificado, también a efectos bancarios, de que llevaba residiendo un año en Cedofeira. En efecto, consta que al menos desde finales del año 2013, y en la fecha en la que intervino la policía española, la apelante tenía su domicilio en Oporto. En el momento de la detención estaba embarazada de unas veintisiete semanas, y de este embarazo se hizo un seguimiento por las autoridades sanitarias portuguesas. Así resulta de la cita para ecografía del mes de diciembre de 2013, en la que hay una anotación que dice que estaba de 22 semanas. De ese embarazo nació en Portugal una niña el día 21 de abril de 2014, fruto de la relación de la apelante con un ciudadano español. Nacida la niña, se solicitó a su nombre la tarjeta sanitaria del Sergas, figurado en la solicitud como su domicilio, el del padre, en el lugar de Sobreiro (Cambados). Se aportó igualmente volante de empadronamiento, de la misma fecha que la solicitud de tarjeta sanitaria (26 de junio de 2014), en la que aparecen padre e hija en el mismo domicilio. Y aunque en ese volante de convivencia también aparece la apelante, sin embargo aportó un certificado de formación en manicura expedido en Portugal el día 8 de agosto de 2014.

Todos estos datos permiten descartar, en primer lugar, que sus estancias en España fuesen esporádicas. Más bien parece que la Sra. Pura ha ido combinando estancias en España y en el país vecino. Y si, como ya se dice en la sentencia de instancia, las autoridades españolas no son competentes para resolver si tiene o no arraigo en Portugal, desde luego la apelante no ha aportado ningún permiso o autorización que le habilitase para residir ni en España ni en otro país de la Unión Europea. Una estancia ocasional en España no parece compatibilizar con su localización y detención en un club de alterne en Porriño, en el que desarrollaba, a juzgar por la hora que era y por su vestimenta, una actividad de captación de clientes, pues aunque en esa fecha ya estuviese embarazada, este estado no debía ser aparente pues nada se dice en el informe de la policía nacional, en el cual sin embargo los agentes actuantes hacen constar que la apelante, que se hacía conocer con el nombre de ' Miriam ', estaba captando clientes para que consumiesen en el establecimiento, recibiendo a cambio una comisión.

Por otra parte, la hora en la que fue identificada por la policía nacional (1:25 horas), y el lugar en el que lo fue (club de alterne), impide dar credibilidad a la alegación de que su estancia en él lo era para desarrollar una actividad de manicura.

Y segundo, permiten descartar la existencia de arraigo en España, ni siquiera el familiar, aunque tenga una hija con un ciudadano español, pues por una parte, la niña no nació en España sino en Portugal, y por otra, la propia apelante reconoce que no convivía con el padre, y aunque aportó un volante de convivencia en el que aparece conviviendo con su hija y el padre, este volante es posterior a la fecha de inicio del expediente administrativo. También se aprecia una evidente contradicción en sus manifestaciones, y en la prueba practicada, pues mientras que con ese volante pretende acreditar que vive con el padre de su hija, sin embargo este último declaró que ella vive en Portugal con la niña. Estas contradicciones no pueden resolverse a su favor hasta afirmar, como pretende, la existencia de una desestructuración familiar de llevarse a cabo de la expulsión, pues no despejan las dudas existentes sobre el lugar en el que ella reside, con quién lo hace, y con quien convive su hija.

Por todo ello, entendiendo conforme a derecho la orden de expulsión, y habiéndolo declarado de esta manera la sentencia de instancia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de treinta de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 485/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0396/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA DOLORES RIVERA FRADE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.