Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 114/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 81/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000114/2018

En Santander, a 21 de junio de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 81/2018 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, don Juan Miguel, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja y defendido por el Letrado Sr. Martínez García y como demandado el Ayuntamiento de Camargo representado y asistido por el Letrado Sr. Gómez Salceda, y como codemandados el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por la Letrada de los servicios jurídicos y la entidad SEGURCAIXA ADESLAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora Sra. Oquiñena Bascones y defendida por la Letrada Sra. Santa Cruz Santos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Ruiz Oceja presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Camargo de 9-1-2018 que acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de obras ejecutadas.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en determinable inferior a 30000 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de la sobras ejecutadas sin licencia e ilegalizables. Alega que el acto es parte de un expediente de disciplina urbanística, en el que se han mezclado cosas, como al denegación de una licencia, la tramitación de una enuncia o la ejecución subsidiaria. Es por ello que está caducado. En todo caso, ha prescrito la infracción conforme al art. 221 LOTRUSCA. Finalmente alega que se trata de instalaciones móviles y no de edificaciones por lo que no están sujetas a disciplina urbanística y que s están aplicando normas posteriores.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado alegando que la resolución es perfectamente legal pues las obras se encuentran en suelo rústico, de modo que la potestad no prescribe. En cuanto al expediente, no ha caducado dado que se recurre una resolución de ejecución y no la resolución final, que ya es firme y consentida. Por eso, alega desviación procesal.

El Gobierno se persona en virtud el art. 209 LOTRUSCA, dado que se trata de construcciones sin licencia en suelo rústico y se adhiriere a estos razonamientos y añade que el suelo es rústico por el Plan de 1988, con independencia del PE de la Bahía.

La aseguradora expresa su falta de interés en la causa.

SEGUNDO.-Hay que comenzar delimitando el objeto de este pleito. Se recurre y se pide la nulidad de la resolución de 8-1-2018 que acuerda la ejecución subsidiaria del restablecimiento de la legalidad urbanística en cuanto a las obras ilegales que describe el cuerpo de la resolución, esto, la resolución de 17-8-2016 que concede 20 días para el derribo de los módulos instalados en la parcela clasificada como suelo no urbanizable de protección ecológica en el PGOU BOC 14- 6-1988 y afectada por el PE de la Bahía Decreto 32/2015.

Efectivamente, del EA resulta que el actor solicitó una licencia de obras para colocar una placa de hormigón en su parcela y tras girarse visita y emitirse informe del Técnico municipal, se dicta Resolución de 9-5-2016 que deniega esa licencia y además, al constatar la realidad de esas obras sin licencia consistentes en la instalación de módulos destinados a uso residencial y auxiliar sin licencia, concede 2 meses al actor para legalizar. El actor no hace nada y tras presentarse denuncia de un vecino, se emite informe de la Policía local que constata la existencia de los módulos, sin licencia y la ejecución de la placa de hormigón, también sin licencia y se dicta Resolución de 16-8-2016 que ordena demoler en el plazo de 20 días con apercibimiento de que en otro caso, se ejecutará por el ayuntamiento a costa del interesado. El actor, recurre en reposición y se desestima el recurso en resolución e 23-11-2016 que advierte que es firme y concede recurso contencioso en plazo legal. En vez de acudir a la vía contenciosa, el actor presenta un segundo recurso de reposición que se inadmite en Resolución de 19-12-2016. Constatado que no ha demolido las obras, se dicta la resolución ahora recurrida acordando ejecución subsidiaria.

Como puede observarse, del EA de disciplina urbanística solo se recurre la última resolución, pero ninguna de las previas, en especial la de 16-8-2016 que ordena demoler las obras bajo apercibimiento, ni las posteriores que la confirman. Es decir, la orden d demolición por ejecutar obras ilegales, tras haber pasado el plazo de dos meses para legalizar sin hacerlo, es firme y consentida. Y en relación a esto cobra sentido la alegación de inadmisión por desviación procesal. No se estimó, en la vista, porque el actor pide la nulidad del mismo acto que recurre, la resolución de enero de 2018. Sin embargo, es cierto que las causas de nulidad que esgrime se refieren a otro acto, previo, la resolución e 16-8-2016 que es la que pone fin al expediente de restablecimiento, conforme a los arts. 207 y 208 LOTRUS. Efectivamente, la fase de autotutela declarativa, que tiene por objeto ordenar el restablecimiento de la legalidad, es firme y consentido. Si se entendía que tal resolución no podía dictarse, por caducidad de esa potestad o del expediente, o que era nula o anulable por cualquier causa, debió recurrirse en plazo. Pero ahora, no se recurre eso, sino la posterior decisión de ejecutar subsidiariamente esa orden porque no se ha cumplido por el actor. Y en este pleito, solo cabe analizar la legalidad de esa ejecución forzosa, no de la previa decisión declarativa no discutida en su momento y que ya es firme.

Y desde luego, esa resolución de ejecución subsidiaria, es ajustada a derecho, pues siendo firme y ejecutiva la orden de demoler en 20 días, bajo apercibimiento, no se ha cumplido. Realmente, no se aduce ningún motivo de nulidad de la orden de ejecución y todos los óbices expuestos, lo serían del expediente declarativo.

Esto, es suficiente para desestimar al demanda, si bien, se dará constatación pormenorizada a los argumentos de la misma. No obstante, antes, indicar frente a las alegaciones del actor, que el derecho de propiedad del suelo que invoca para actuar (porque no molesta a nadie) es insuficiente. En la CE, el derecho de propiedad está supeditado el cumplimiento de una función social, lo que significa que el propietario del suelo no puede usarlo ni hacer libremente lo que estime. Es un régimen estatutario, done el propietario solo puede hacer lo que la norma permite, que no limita un previo derecho ilimitado, sino que lo describe y define. Por eso, para dar un uso, el que sea, al terreno o colocar unas instalaciones aún móviles, debe pedir autorización y esperar a obtenerla. Aquí, primero se usa y se instala, y luego, se pretende legalizar. Y será la administración quien, tras contrastar la petición con la norma, decide. Es este caso, la licencia se denegó para la placa, pero se ha ejecutado. Y los módulos, carecen de licencia ni autorización autonómica, exigible al ser suelo rústico. Y la norma a aplicar es la vigente al tiempo de legalizar, porque se trata de una actuación ilegal y clandestina, y no un futurible como un posible nuevo plan. Esto nada tiene que ver con edificaciones previas, legales en su momento que, tras una nueva ordenación, pasan a estar en discrepancia con ésta. En tales casos, esa edificación legal, en principio queda fuera de ordenación. Pero las clandestinas han de legalizarse conforme a la norma vigente al tiempo de esa legalización. En este caso, no se discute que el suelo es SNU PE y que la sobras carecen de licencia, ni que, dado plazo de legalización, no se ha intentado. Si el actor entiende que el uso es compatible, lo que debía hacer era pedir licencia y presentar proyecto en el plazo de dos meses concedido. Al no hacerlo, como se verá, la consecuencia de los arts. 207 y 208 LOTRUSCA, es clara, la demolición.

TERCERO.-El primer motivo de la demanda, es la prescripción del art. 221 LOTRUSCA, precepto no aplicable al caso, dado que se refiere al ejercicio de potestades sancionadoras que aquí, no se han ejercitado, pues lo que se lleva a cabo es una potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, cosa distinta.

Respecto a la caducidad de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuando se trata de actos sin licencia en suelo rústico, se aplica el art. 212 que se remite a los arts. 207, 208 y 209. En tales supuestos se excluye el límite temporal de 4 años, por lo que no cabe hablar de prescripción y deviene irrelevante el tema de la fecha de ejecución de las obras.

De todos modos, decir que el ejercicio de potestades de restablecimiento (nada que ver con las sancionadoras) se sujetan, en general, en el art. 208 LOTRUS al plazo de 4 años desde la total terminación de las obras (tal plazo, de conformidad con la STSJ de Cantabria de 21-6-2002 que cita STS de 18-12-1991, es de caducidad y no de prescripción, como precisa la STS de 25-11-2002).

Si se constata la realidad de las obras y la ausencia de licencia, corresponde a quien lo alega la prueba de la prescripción invocada (STSJ de Cantabria de 21-6- 2002 conforme a la cual, la carga de la prueba no la soporta la administración sino quien voluntariamente se ha colocado en situación de clandestinidad y ha creado dificultad para conocer el dies a quo). Y dado que se trata de una institución que es una excepción al régimen legal y que permite consolidar, por razones de seguridad jurídica, situaciones ilegales, debe aplicarse de forma restrictiva y quedar plenamente probada. El plazo del art. 208 LOTRUS es de 4 años a contar desde la terminación de las obras que según el precepto ha de ser total, y tal momento no es cualquiera sino el que resulta del apartado 2 del precepto y art. 32 RDU, RD 2187/1978 que regula cuándo se considera que la obra ha terminado.

CUARTO.-En segundo lugar, se pretende la anulación del acto por entender caducado el expediente.

Respecto de la caducidad de este tipo de expedientes, se ha pronunciado la STSJ de Cantabria de 17-5-2010 respecto a los arts. 42 y 44 de la LRJAP y PAC, doctrina perfectamente aplicable a los arts. 21 y 25 Ley 30/2015. Igualmente la STSJ de Cantabria 19-12-2008 que aprecia caducidad del expediente por transcurso del plazo de tres meses.

Según esta doctrina, seguida por este Juzgador en otros asuntos similares, debe operar la caducidad en plazo de 3 meses, de oficio, sin que sea preciso requerimiento o alegación alguna. Así resulta también de la doctrina establecida en otras materias que implican intervención administrativa en la esfera del interesado, como la STS de 25-5-2009 que resuelve sobre la caducidad de un expediente de recuperación de oficio de bienes de dominio público o en materia de facultades públicas de deslinde como la STS de 29-5-2009 , la STS de 26-5-2010 , SSTS de 25-5-2012 , 17-5-2012 o STSJ de Cantabriade fecha 30-3-2010 .

Pero este vicio, se refiere al plazo para tramitar el expediente declarativo, que como se dice, terminó con la resolución de 16-8-2016. Y esta resolución no es objeto de pleito (de serlo, sería extemporáneo o habría que estimar al desviación procesal). Es decir, la caducidad invocada, es algo que debería haberse hecho valer, de concurrir, recurriendo esa resolución de 2016, pero no la posterior que se refiere a otra nueva fase, para la que no rige ese plazo, pues su objeto no es tomar una decisión en ese expediente sino la ejecución forzosa de un acto firme y consentido.

Para resolver sobre la caducidad es preciso distinguir las diversas fases que se abren en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Las resoluciones de los arts. 207 y 208 LOTRUS son las finales, en las cuales, una vez constatada la ilegalidad y dada audiencia, se decide si la obra (según esté o no concluida), es legalizable, dando plazo para ello o no lo es, en cuyo caso, procede la demolición. Y la administración tiene el plazo de 3 meses para hacerlo, pues sino, el procedimiento de oficio, caduca. Si se da plazo de legalización, lo que abre esta resolución es un nuevo plazo, distinto del previo y, en el caso de que se presente proyecto de legalización, se abre otro procedimiento, que ya no es de oficio, como es el de resolución sobre la solicitud de licencia (lo normal es presentar un proyecto para obtener la licencia que no se tramitó) o legalización de las obras. Ese procedimiento terminará con resolución dando o denegando la licencia o legalización y, transcurrido el plazo legal para ello, no operará la caducidad, sino el silencio, positivo o negativo. Por tanto, es a partir de esa decisión, concediendo o no licencia o del transcurso de 2 meses sin presentar nada, que debe contarse el plazo para ordenar la demolición.

Aquí, termina procedimiento declarativo con Resolución de agosto de 2016, tras confirmarse en reposición y no recurrirse judicialmente. Es esa la resolución que pone fin al procedimiento de restablecimiento ( arts. 87 y ss Ley 39/2015) consentida y firme y que constituye el dies ad quem del plazo de caducidad. Es decir, tras fase declarativa, se inicia fase de ejecución forzosa ( arts. 38 y 97 y ss Ley 39/2015), esto, el ejercicio de la autotutela ejecutiva una vez ejercida la autotutela declarativa.

Este régimen es el general y coincide con el específico de la LOTRUS. La fase declarativa termina con las resoluciones del art. 207.1. b) (obra no concluida) y 208.1 b) (obra concluida) y luego, se regula la ejecución forzosa subsidiaria, arts. 207. 2 y 3 y art. 208.4.

La caducidad invocada es de otro expediente para otro acto que no es objeto de este procedimiento. Es decir, debería haberse invocado (o podría apreciarse incluso e oficio) si se hubiera recurrido la resolución e 2016.

En este caso, firme al orden de demolición una vez que, requerido el interesado para legalizar no lo hace en plazo ( arts. 207.1.b) y 208.1b)) lo que procede e, incluso constituye un deber de la administración (cuyo incumplimiento habilita la acción el art. 29.2 LJ y art. 207.3 LOTRUSCA), es esa ejecución subsidiaria constado que el interesado no ha demolido en el pazo dado. Y, efectivamente, así ha sido.

QUINTO.-Tampoco es atendible el argumento de que se trata de instalaciones móviles, pues aún así, su instalación implica un uso del suelo sujeto a autorización, esto es, previa licencia de obras. Así, el art. 11 RDLegis 7/2015 LS dispone que '3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:...

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.'

El art. 183 LOTRUS dispone que '1. Están sujetas a previa licencia las parcelaciones urbanísticas y todos los actos de edificación y uso del suelo o el subsuelo tales como movimientos de tierra, obras de nueva planta, modificación de la estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, modificación del uso de las mismas, demolición de construcciones, colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública, cierre de vallados y fincas, colocación de construcciones prefabricadas e instalaciones móviles, y los demás que señalen los planes u otras normas legales o reglamentarias.

Cuando los actos a que se refiere el párrafo anterior se realizaren en terrenos de dominio público la licencia no excluye la necesidad de obtener previamente las autorizaciones o concesiones que en cada caso sean pertinentes por parte del titular de aquél.

2. El acto de otorgamiento de la licencia fijará los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras, de conformidad, en su caso, con la normativa aplicable. El plazo de iniciación de las obras será, como máximo, de seis meses y podrá ser prorrogado a instancia del interesado en los términos previstos con carácter general en la legislación del procedimiento administrativo.

3. Para la utilización de las obras o instalaciones será necesario, además, la obtención de la licencia de primera ocupación o apertura, de acuerdo con lo previsto en esta misma Ley.'

SEXTO.-Para concluir, tampoco es cierto que el régimen aplicado sea de una norma posterior, el PE de la Bahía, a unas edificaciones previas, que el actor data de 1997 y 2010, porque este régimen que se expresa nace del PGOU que es de 1988, y es el que clasifica la parcela como SNU PE. En este suelo, es de aplicación la LOTRUSCA conforme a la DT 2ª al igual que las normas sobre disciplina urbanística de la propia ley, en la DT 1ª.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, se imponen las costas al demandante pero deben limitarse a las causadas a al ayuntamiento y al Gobierno, pues la personación de la aseguradora se debió a un erróneo emplazamiento del ayuntamiento, al carecer de cualquier interés en esta causa.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja, en nombre y representación de don Juan Miguel contra la resolución del Ayuntamiento de Camargo de 9-1-2018.

Las costas causadas al ayuntamiento y al Gobierno, se imponen a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.