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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 114/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2020 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARGARETO GARCÍA, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 114/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100050
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:124
Núm. Roj: STSJ AS 124:2021
Encabezamiento
APELANTES: DÑA. Mercedes, D. Nazario Y DÑA. Nicolasa
En Oviedo, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 132/2020, interpuesto por DÑA. Mercedes, representada por la Procuradora Dña. Mercedes Márquez Cabal, D. Nazario, representado por el Procurador D. José Antonio García Rodríguez y DÑA. Nicolasa, representada por la Procuradora Dña. Ana María Álvarez Briso-Montiano, siendo partes apeladas CASAS DEL PASEO, S.L., representada por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, el AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado por la Procuradora Dña. Montserrat Muñiz Morán y AVALL, asistido del Letrado D. Juan Manuel Baliela García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.
Antecedentes
Fundamentos
Centrados los recursos de apelación de los apelantes en el sentido expuesto, la fundamentación básica de los mismos gira, de un lado, en torno a los criterios urbanísticos sobre la altura, uso, ocupación en relación con la citada licencia y de otro, sobre los criterios de acomodación al entorno del proyecto, considerando que el municipio de Llanes no cuenta con planeamiento y su situación dentro del ámbito histórico-artístico y preservación del paisaje, con cita del certificado urbanístico, así como que en cualquiera de los P.G.O.U. de Llanes siempre las parcelas litigiosas estuvieron previstas y tipificadas como vivienda unifamiliar con un máximo de dos alturas, como igualmente sucede con el Plan en tramitación, refiriéndose a los informes obrantes en el expediente y al emitido por CUOTA, así como cuál ha de ser, a su juicio, la interpretación de la Disposición Transitoria Séptima del TROTU que contiene en su nº 2 una regla general y una regla especial y que en este caso se ha trabajado con dos unidades homogéneas diferenciadas: a) una, la utilizada por los promotores, admitida en el certificado urbanístico y que recoge la sentencia recurrida, que incluye las parcelas para las que se solicita la licencia dentro de un ámbito espacial que estaría formado por los edificios del Sur de la Avda. de las Gaviotas y al Oeste de la Avda. de San Pedro, todos ellos colectivos y de tres alturas. Y, b) otra, la sostenida por la Redactora del Plan actual, por la Arquitecta Municipal en su segundo informe y por los peritos de todas las partes codemandadas que consideró que los terrenos deberían incluirse en un ámbito compuesto por los edificios situados al Norte de la Avda. de las Gaviotas y al Este del Paseo de San Pedro, todos ellos unifamiliares y con una altura de dos plantas. Y que de los cinco solares que componen la manzana, uno está sin edificar, otros dos son viviendas unifamiliares de dos alturas, el cuarto es un equipamiento de dos alturas y solo el quinto y más alejado de dichos terrenos está ocupado por una edificación colectiva de tres plantas de altura. Añadiendo que si bien han intervenido en el procedimiento un gran número de técnicos y peritos que no han conseguido ponerse de acuerdo sobre cuál ha de ser la mejor de las dos unidades homogéneas delimitadas, por lo que debiera resultar decisorio atender a soluciones restrictivas y no extensivas, con cita del informe de la CUOTA 237/2011, conforme han dejado señalado cada apelante en sus respectivos escritos.
A dichas pretensiones se opuso la parte apelada CASAS DEL PASEO, S.L., en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, que serán examinados a continuación, interesando la desestimación del recurso.
1.- Las parcelas de autos son dos fincas colindantes en suelo urbano consolidado. Concretamente, una de ellas, de 1.163 m2 con una vivienda unifamiliar datada de 1.983 y la otra, de 431 m2 sin edificar, como así consta en el expediente administrativo a los folios 63 y 272.
2.- En el expediente nº 929/2017 Villa Oriental solicitó al Ayuntamiento de Llanes las condiciones de edificación para dos parcelas en la Avda de las Gaviotas en Llanes, según consta al folio 1 del mismo.
3.- En dicho expediente se emitió informe técnico por la Arquitecto Municipal Dña. Amparo, en el que señala que 'el uso propuesto es el de vivienda colectiva, uso que no solo existe en la propia manzana sino que además es el caracteriza la estructura urbana de la villa de Llanes a lo largo de la avenida de las Gaviotas marcando una clara división entre el uso de vivienda unifamiliar al norte y plurifamiliar al sur. En este sentido se entiende que respecto al parámetro de la altura es por tanto determinante la media que se alcanza esta primera línea de edificios, al sur de la avenida, que se fija en tres alturas sobre rasante en el primer tramo -hasta la manzana dotacional-'. Añadiendo 'respecto al coeficiente de edificabilidad propuesto de 1,38 así como la ocupación del 45,3% de la parcela se aceptan siempre y cuando se mantenga las condiciones (...)'. Folio 60 del mismo.
4.- El 7-12-2017 se dictó resolución sobre las condiciones de edificación expresadas.
5.- Consta en dicho expediente la ubicación de las parcelas de autos y reportaje fotográfico de las mismas.
6.- Posteriormente, el 27-2-2018 por la recurrente y apelada Casas del Paseo, S.L. se solicitó al Ayuntamiento de Llanes licencia para la construcción de edificios y garajes en la Avda de las Gaviotas, en el expediente 222/2018.
7.- En este último expediente constan los siguientes informes técnicos:
a) Informe de 10-4-2018 de Dña. Coral, Arquitecto en la representación que indica, señalando que lo realiza como asesoría técnica desde los trabajos de revisión del PGO de Llanes y que localiza las parcelas junto a la Avenida de San Pedro y la Avda de las Gaviotas, refiriéndose en diversas ocasiones al Paseo de San Pedro, folios 63 a 68.
b) A continuación se emite informe el 24-4-2018 por la citada Arquitecto Municipal Dña. Amparo, en el que puntualiza que el anterior informe presentado por Dña. Coral incurre en varios errores de apreciación, pues 'No se trataría del paseo de San Pedro, sino de la avenida del mismo nombre. Entre dicho paseo y los solares analizados distan más de 50 m (...) Las fincas estarían delimitadas, al norte, por la Avda. de las Gaviotas, al oeste por la Avda. de San Pedro y al este c/ José Sainz Muñiz' y que 'Tampoco sería correcto considerar que los trazados de ambas avenidas - San Pedro y las Gaviotas - en su prolongación delimiten el suelo tradicional de Llanes', indicando que el uso predominante, tanto de la manzana urbana como de la catastral sería el uso de vivienda colectiva, así como la edificabilidad y ocupación que deja señalada, concluyendo que en ausencia del Plan, el criterio ha de ser el más conservador, cuya altura máxima será de dos plantas sobre rasante del terreno, por lo que informa desfavorablemente la licencia de obras solicitada en cuanto a la altura de la edificación, folios 69 a 73.
8.- El 28-5-2018 la Jefa de Sección de Urbanismo y Patrimonio considera pertinente interesar consulta a la CUOTA.
9.- El 23-8-2018 la CUOTA adoptó el Acuerdo que consta a los folios 272 a 280 de dicho expediente.
10.- Como ha señalado esta Sala en sentencia de 9-3-2015 el municipio de Llanes carece de planeamiento urbanístico como consecuencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 8-10-2010 y 4-1-2011 que anularon el P.G.O.U. de Llanes.
Por ello, la primera cuestión que ha de ser tenida en cuenta en el caso de autos, en aras a determinar qué normativa resulta aplicable es que, como pusieron de manifiesto tanto la sentencia recurrida como la CUOTA y las partes, en ausencia de planeamiento general vigente resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima del TROTU, apartado 2., al señalar al respecto la sentencia recurrida 'Es un hecho no discutido que Llanes carece de planeamiento general vigente'. De forma que la mera invocación por los apelantes acerca de que de que con los anteriores Planes y con el que está en tramitación la altura sería de dos, ha de ceder a la oposición formulada al respecto por la parte apelada sobre que ninguno de ellos resulta aplicable, los primeros porque han sido anulados, como se expuso anteriormente, y el último por no estar en vigor; por lo que lo cierto y determinante a los efectos debatidos es que en este caso, como se dijo, resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima del TROTU, apartado 2. respecto del cual igualmente cada una de las partes pretende la aplicación, ya sea de la regla general o bien de la especial y con distintas interpretaciones sobre cuál ha de ser la manzana o ámbito a considerar, ya que obviamente según sea uno u otro la solución será distinta.
La citada Disposición Transitoria Séptima del TROTU relativa a 'Los Concejos carentes de planeamiento urbanístico general' establece en su apartado 2. que 'En suelo urbano, mientras no exista planeamiento o norma urbanística que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables'. Añadiendo que 'Cuando se trate de solares enclavados en núcleos o manzanas edificados en más de dos terceras partes, los Ayuntamientos podrán autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos'. A tenor del cual la sentencia recurrida señala que 'De ello se desprende que se podría autorizar edificaciones con una altura de tres plantas, como la aquí pretendida', considerando asimismo que el Acuerdo de CUOTA de 9 de agosto de 2018 ha señalado que 'En el presente caso, siendo una cuestión incontrovertida que las dos parcelas son solares enclavados en una manzana edificada en más de dos terceras partes, también se constata que la altura media de las edificaciones de la manzana no supera las tres plantas. En consecuencia, se puede concluir que se podrían autorizar edificaciones con una altura que no supere las tres plantas', como igualmente ha señalado la arquitecta municipal en el informe obrante en el expediente, al folio 158, al indicar 'Por tanto aunque la altura media del ámbito homogéneo se deduzca de tres plantas sobre rasante, dicha altura será la máxima a alcanzar', lo que determina el rechazo de las pretensiones de los apelantes.
Seguidamente, como señala la sentencia recurrida, la expresada Disposición Transitoria Séptima del TROTU regula la cuestión relativa a la altura, en el sentido expuesto, pero no ocurre lo mismo con los usos posibles, las tipologías y la edificabilidad, al no existir una norma que lo determine, como en el mismo sentido ha informado CUOTA en el citado Acuerdo de 9-8-2018 al indicar 'no existe disposición normativa alguna que determine de forma directa y clara los usos posibles, las tipologías y la edificabilidad', lo que reiteró en su posterior informe de 3-4-2019, obrante en los autos, al señalar que dicha Disposición Transitoria Séptima sólo resuelve exclusivamente la cuestión relativa a la altura máxima autorizable, pero que ante la inexistencia de Plan General y de las imprescindibles Normas Provisionales que suplan esta carencia, todos estos parámetros faltan, no están fijados en una norma jurídica segura, objetiva y con vocación de permanencia. Esta Sala ya en sentencia de 9-3-2015 ha señalado que 'Con lo que a la interpretación de la expresada Disposición Transitoria 7ª ha de dársele un alcance jurídico, de forma que ha de ser entendida en sus propios términos, en la medida que no se puede traducir que en un determinado apartado -2- de dicha Disposición -de no más de 10 líneas- quede subsumida toda la regulación, en ausencia de planeamiento, de suelo urbano'. Y partiendo de dicha consideración cuestionan los apelantes la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 37-1-a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo para cubrir la laguna legal, en cuanto que lo consideran posible, pero no obligatorio, básicamente porque, sostienen en defensa de sus pretensiones que, para la determinación del ámbito especial homogéneo a que se refiere dicho precepto ha de acudirse a la propia manzana y evitar interpretaciones extensivas.
El citado Acuerdo de CUOTA de 3-4-2019 señaló al respecto que 'En consecuencia, no se ve inconveniente en que el Ayuntamiento de Llanes mantenga el criterio utilizado hasta ahora para aplicar el artículo 37.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo del Estado, en los términos expuestos en el informe de la arquitecta municipal de 27 de noviembre de 2018, y teniendo asimismo en cuenta que dicha arquitecta municipal en su informe de fecha 24-4- 2018 puso de manifiesto que 'En el caso de Llanes, puesto que no existe ordenación urbanística, es necesario establecer el ámbito espacial homogéneo, a partir del análisis de la estructura urbana de la zona, estudiándose al efecto los siguientes elementos:
-La manzana entendida como el hecho determinante de la malla urbana, así definida por el TRLOTU y ROTU.
-Las estructuras urbanas uniformes, claramente ajenas a lo circundante y delimitadas por viarios estructurales, generalmente compuesta por manzanas análogas que puedan ser estudiadas de manera conjunta.
-Las manzanas catastrales, comparando al efecto los datos determinantes de la manzana de malla urbana y la catastral.
-Los datos de unidades homogéneas análogas, para comprobar que los parámetros se ajustan a los globales de Llanes.
Erróneamente, el informe de Dª Coral alude a dicho artículo 37 relacionándolo con el ROTU, pero en cualquier caso no parece que el ámbito homogéneo elegido en su informe se ajuste al criterio que de manera sistemática se ha venido aplicando por esta oficina, visto que no se ciñe a la manzana, ni al polígono fiscal como tampoco coincide con el límite de estructura urbana ajena a lo colindante.
Respecto a los valores aportados por el interesado para la consulta de las condiciones, cabe decir que si bien en aquel tiempo se comprobaban los datos aportados por la propiedad- ante la imposibilidad técnica de efectuar el análisis individual de los datos catastrales-, en los últimos tiempos se ha conseguido sistematizar la descarga masiva y cálculo automático de los datos catastrales, con lo que ahora el estudio se ejecuta desde la propia oficina con el uso de una data amplia y precisa.
Dicho estudio pormenorizado, arroja los siguientes datos respecto los solares objetos de disputa:
-El uso predominante -entendido aquel como tal el que agota más aprovechamiento y por tanto más abundante y numeroso-, tanto de la manzana urbana como de la catastral sería el uso de vivienda colectiva.
- En cuanto a la edificabilidad, respecto al uso predominante, se fijaría en 1,5 m2/m2 respecto a la manzana catastral alcanzando valores superiores en la manzana urbana. Analizados todos los usos lucrativos el valor bajaría a 1,2 m2/m2 para la manzana urbana y a 1,00m2/m2 respecto a la catastral.
-La ocupación en planta, de manera análoga se cifra en 45 % para el uso predominante del polígono fiscal, 34% analizados todos los usos lucrativos respecto de la manzana y 33% en función del polígono'.
Por lo que atendido el mismo y los razonamientos contenidos al efecto en la sentencia recurrida, a lo que se une que como indican los apelantes en el presente procedimiento han intervenido un gran número de técnicos y peritos que no han conseguido ponerse de acuerdo, es por lo que al no haber sido desvirtuados los razonamientos expuestos conlleva a desestimar las pretensiones de los apelantes, máxime considerando, de un lado, que como se razonó en la sentencia recurrida 'Vaya por delante que el informe técnico emitido por la arquitecta municipal desfavorable a la licencia de obras lo es exclusivamente por la altura de la edificación, no porque se trate de una vivienda colectiva', visto en dicho sentido el citado informe de la arquitecta municipal abril de 2018; y de otro lado, que en este caso existe un certificado de condiciones urbanísticas, ya citado anteriormente y que conforme a lo dispuesto en el artículo 24 nº 5 del TROTU la Administración urbanística deberá atenerse a la información que contenga, a no ser que sea constitutiva de una infracción de la ordenación urbanística aplicable o se haya producido una modificación del planeamiento, sin que en este caso se haya acreditado la concurrencia de ninguna de ellas.
Finalmente, resta por examinar el motivo de recurso relativo a la aplicación del artículo 109 del TROTU de adaptación al entorno del edificio resultante en relación con el artículo 294 del ROTU, respecto del cual la sentencia recurrida señala que se adapta al entorno. El citado Acuerdo de la CUOTA de 9-8-2018 señala al respecto que 'Respecto a la altura máxima a considerar, la valoración del impacto de la edificación resultante en el marco de la aplicación de las Determinaciones sustantivas de directa aplicación de adaptación al entorno, previstas en el artículo 109 del TROTU, exige una motivación expresa y suficiente, que justifique que aquella rompería la armonía del paisaje, desfiguraría la perspectiva del mismo o limiten o impidiera la contemplación del conjunto', folio 280 del expediente.
El artículo 109 citado sobre adaptación al entorno establece que 'Con independencia de la aplicación de la legislación relativa al patrimonio cultural, en los lugares de paisaje abierto y natural de especial interés, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos o núcleos rurales que posean características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, volumen, altura de los edificios, muros y cierres y la instalación de otros elementos rompan la armonía del paisaje, desfiguren la perspectiva del mismo o limiten o impidan la contemplación del conjunto', en el mismo sentido el artículo 294 del ROTU señala que '1.- Con independencia de la aplicación de la legislación relativa al patrimonio cultural y de protección de espacios naturales, en los lugares de paisaje abierto y natural de especial interés, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos o núcleos rurales que posean características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, volumen, altura, muros y cierres y la instalación de otros elementos rompan la armonía del paisaje, desfiguren la perspectiva del mismo o limiten o impidan la contemplación del conjunto (art. 109 TROTU). A tales efectos, entre los elementos a tomar en consideración se entenderán comprendidos la tipología y el tratamiento exterior de los edificios.
2.- Lo dispuesto en el apartado anterior ha de ser concretado por los Ayuntamientos y el Principado de Asturias en determinaciones específicas incluidas en los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística o, en su defecto, directamente en forma de condiciones que se impongan en las licencias urbanísticas y demás autorizaciones administrativas que procedan.' En el caso de autos, como se dijo, ha de partirse de la ausencia de planeamiento general vigente que contuviera una norma específica al respecto, a lo que se une que los informes obrantes en el expediente de la arquitecta municipal y de la Jefa de Sección de Urbanismo y Patrimonio son dubitativos, hasta el punto de que ambas culminan sus informes solicitando un informe a CUOTA, como así se hizo en el sentido expuesto, quien precisó la exigencia de una motivación expresa y suficiente, que no se puede desprender del contenido de aquéllos en el sentido pretendido por los apelantes. Y ello porque en cuanto a los informes emitidos por la arquitecto municipal en abril de 2018 y mayo de 2018, la misma ha indicado al final del primero de ellos que lleva 'un grado de subjetividad respecto del cual, esta técnico, no parece ser la persona más idónea para emitir un juicio de valor al respecto' y que en ausencia del Plan, el criterio ha de ser conservador, 'cuyo volumen y altura no desfiguren la perspectiva del mismo o limiten o impidan la contemplación del conjunto tanto desde la avenida de las Gaviotas como desde el paseo de San Pedro', precisando en el informe de mayo de 2018 que 'dicha altura será la máxima a alcanzar, siempre y cuando la misma no se oponga a los valores aconsejables para la adaptación al entorno de la volumétrica propuesta como es el caso', lo cierto es que en el expresado informe de abril de 2018 analiza detalladamente la situación existente manifestando que 'El análisis efectuado en aquel momento fue el siguiente: Se analiza la adaptación al entorno a partir de la observación de la estructura urbana desde la perspectiva que el conjunto ofrece desde el paseo de San Pedro. Desde dicho punto, la cota de los edificios -de hasta tres plantas sobre rasante- quedan bajo la línea del horizonte y por tanto la ejecución de una planta más en la objeto de disputa produciría la ocultación de los tejados de las edificaciones situadas tras la parcela, no perturbando ni la visión de la estructura urbana del conjunto ni las vistas al Cuera. En cuanto a la armonía del paisaje (...) La manzana donde se sitúan los solares combinan los usos de vivienda unifamiliar, colectiva y dotacional, siendo el uso característico el de vivienda colectiva. Se entendió por tanto que el patrón característico de la Avda. de las Gaviotas podría ser repetido, extendiendo a esta manzana el ritmo establecido a lo largo de la vía. Se entendía en todo caso, que salvo casos convenientemente motivados, el suelo urbano ha de ser colmatado y edificado con densidades apropiadas que eviten la expansión de la mancha urbana y permitan el acceso a más población', lo que no se compagina con la tesis sustentada por los apelantes. Como igualmente sucede con el informe de la Jefa de Sección de Urbanismo y Patrimonio por su generalidad y falta de datos objetivos y concluyentes, habida cuenta que se limita a indicar que las características de la edificación proyectada limita el campo visual y desfigura la perspectiva del paisaje existente, así como que ante la ausencia de planeamiento le 'parece' más adecuado conservar y mantener la configuración paisajística del área, pero sin contener una justificación o motivación expresa y suficiente exigida por la CUOTA.
En suma, estamos ante un entorno circundante a las parcelas litigiosas donde la vivienda colectiva es el uso característico y donde la regla general es el máximo de tres plantas sobre rasante, de manera que esa es la referencia y estándar de las condiciones de edificabilidad en el sentido expuesto; en este punto, la apreciación de condiciones más restrictivas so pretexto de impacto negativo paisajístico requeriría una intensa, específica y acreditada motivación que no se constata en los autos, teniendo en cuenta además el principio de confianza legítima que no contempla expresamente esa limitación o restricción ( art.3, e, Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y en tal confianza de la propiedad por la situación del entorno inmediato, unido al principio pro libertatis, que impide presumir las restricciones o limitaciones allí donde no existe una prueba explícita, técnica, precisa y acabada de un efectivo impacto negativo de la edificación pretendida, esto es, ante la falta anclaje en pruebas sólidas, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por DÑA. Mercedes, representada por la Procuradora Dña. Mercedes Márquez Cabal, D. Nazario, representado por el Procurador D. José Antonio García Rodríguez y DÑA. Nicolasa, representada por la Procuradora Dña. Ana María Álvarez Briso-Montiano contra la sentencia dictada en el procedimiento nº 311/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo; la que se confirma. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.